Convivencia de ambas líneas de pronunciamiento: la solución de la Audiencia Provincial de Málaga
La Audiencia
Provincial de Málaga en su sentencia de 12 de marzo de 2.014 ha resuelto la
aparente inconsistencia jurídica de los pronunciamientos en pro de la
restitución y la postura jurisprudencial contraria a los efectos retroactivos.
En la
citada sentencia se dice que: “no puede
la Sala dejar pasar por alto la cuestión relativa a las consecuencias
derivadas de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, respecto de
las cantidades cobradas con anterioridad a la Sentencia en aplicación de la
cláusula en cuestión, ello dadas la discrepancias
doctrinales que al respecto han surgido en atención a los términos en
que el Tribunal Supremo se expresa sobre la misma en la sentencia de 9 de mayo
de 2013 y pese a la dificultad que supone el desconocimiento por parte de la
Sala de los motivos de disconformidad del apelante frente a lo resuelto en la
Sentencia apelada y ello sin riesgo de incurrir en incongruencia de tipo alguno, en la medida que la parte apelante, no obstante la falta de alegaciones sobre
esta cuestión, sí pide la revocación íntegra del Fallo. Al respecto, hemos de señalar
que el artículo 9 Ley de Condiciones Generales de la Contratación remite al
régimen general de la nulidad contractual, señalando el artículo 1.303 del CC:
“Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse
recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos
y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos
siguientes.”; la finalidad de esta norma no es otra que las
personas afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial
anterior al acto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto o sin causa
de una de ellas a costa de la otra (STS de 23 de junio de 2008, entre otras
muchas), tratándose de una obligación ex lege, constituyendo una
consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual, siendo de
alcance, no sólo a los contratos declarados nulos, sino también a las cláusulas
contractuales declaradas nulas cuando los contratos puedan subsistir sin
aquéllas. Pues bien, ello así, aún cuando es cierto que la Sentencia del
Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, a cuya fundamentación jurídica hemos
hecho continuas referencias y en la que nos hemos apoyado en orden a resolver
la cuestión litigiosa objeto de esta litis, niega el efecto retroactivo de
la Sentencia, también es verdad que la Sentencia se dicta en el marco procesal de una acción colectiva de cesación y
respecto de quienes son parte en aquel proceso donde, además, no se ejercitó
una acción accesoria de condena a la restitución (como prevé el
artículo 12 de la L.C.G.C ), sino
sólo de nulidad y correlativa eliminación de la cláusula, así como de
prohibición de uso futuro, por
lo cual esta Sala considera que tal declaración de no retroactividad no es de
aplicación preceptiva al supuesto que nos ocupa, donde la acción
ejercitada es una acción personal e individual de nulidad por abusividad de una
cláusula contenida en un contrato celebrado con consumidores en el que
además la actora ha solicitado, al
pedir la devolución de las cantidades indebidamente cobradas, aplicación de
la cláusula en cuestión, la retroacción de la declaración de nulidad,
deviniendo, en consecuencia, a tales efectos, aplicable el artículo 1.303 del
CC, sin que concurra circunstancia alguna que permita la excepción del efecto
que dicha norma prevé, razón por la cual, en el caso concreto enjuiciado,
declarada la nulidad de la cláusula objeto de controversia, deben restituirse
las prestaciones derivadas de dicha cláusula”.
Consideraciones adicionales respecto al pronunciamiento del Tribunal Supremo en la STS 241/2013
En mi opinión, no se equivoca el Tribunal Supremo
cuando, refiriéndose a la justificación de la irretroactividad, dice: “Es
notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos
graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese
a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no
procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las
cláusulas controvertidas”.
Lo que sucede es que estos
trastornos graves son para el conjunto de las entidades financieras, no así
directamente para los clientes particulares.
En este
sentido es muy interesante las consideraciones realizadas por PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F. en relación al pronunciamiento del Supremo a este respecto. En los
siguientes puntos lo extracto:
“Pero con independencia de que la STS 9 de
mayo de 2013 no pueda producir un efecto de cosa juzgada material con carácter
ultra vires, ni tan siquiera en relación a los contratos de préstamo
hipotecario realizados con las entidades condenadas por la misma, es
preciso valorar el alcance que como Jurisprudencia el pronunciamiento sobre la
irretroactividad de la sentencia pueda tener respecto del ejercicio de acciones
individuales de nulidad de las cláusulas suelo. Al respecto y de acuerdo con
el valor institucional que a la Jurisprudencia confiere el art. 1.6 CC, como
complemento del ordenamiento jurídico, el valor jurisprudencial del pronunciamiento
sobre la irretroactividad debe analizarse a partir de los siguientes factores:
1.º) La incongruencia
del pronunciamiento de la STS 9 de mayo de 2013 con la acción
ejercitada. Ya que en modo alguno se solicita la restitución de las
cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo y el efecto
restitutorio no es un efecto intrínseco a la acción de cesación. Sin
embargo, el Tribunal Supremo (en pleno) con esta auto atribuida flexibilidad
en la interpretación de las normas procesales sobre la congruencia está contraviniendo el principio de
contradicción procesal, puesto que ha hurtado a la parte demandante de
la posibilidad de hacer alegaciones a favor del reconocimiento de los efectos
íntegros —incluyendo los restitutorios— de la nulidad de las cláusulas suelo,
de conformidad con el art. 1303 CC.
Además y lo que es más grave, desde un punto de vista institucional, el
Tribunal Supremo, al pronunciarse sobre algo extraño al objeto del
procedimiento que resuelve, simplemente porque cree que es conveniente, está arrogándose funciones cuasi
legislativas. Por todo ello, el pronunciamiento sobre la
irretroactividad de la STS 9 de mayo de 2013 no debería considerarse más que
como un obiter dicta —como ha advertido la SJPI
núm. 4 Ourense 13 de mayo de 2013— que redunda de manera innecesaria en
algo que ya iba de suyo, con el propio objeto de la acción de cesación
entablada: la sentencia, en sí misma, no podía ser título ejecutivo para
reclamar las cantidades pagadas indebidamente.
2.º) La razón
jurídica o por el contrario económico-política de dicho
pronunciamiento.(…) Creemos que éste es un caso
completamente distinto al de la protección que pudiera merecer la entidad
financiera ante una declaración sobrevenida de la abusividad de la cláusula suelo.
Efectivamente, el principio de seguridad jurídica exige proteger a quien actuó
confiando legítimamente en un marco legal determinado, lo que puede conllevar
una limitación de los efectos retroactivos de la declaración de
inconstitucionalidad de dicho marco legal respecto a situaciones ya consumadas.(…)
Cabe plantearse entonces, con qué
fundamento el orden público económico puede anteponerse a una consecuencia
contractual de orden civil como es la restitución de las prestaciones del art.
1303 CC. El orden público
económico no es fuente del derecho, ni criterio de interpretación de las normas
jurídicas, por lo que de conformidad con el art. 1.6 CC una decisión del TS
fundada en razonamientos económicos, que no en una interpretación jurídica de
las normas, no podría sentar Jurisprudencia.
3.º) La sentencia declara «su»
irretroactividad no la irretroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo. Tal
y como ha apreciado correctamente la SJM
núm. 1 Bilbao 19 de junio de 2013, el pronunciamiento de la irretroactividad
de la STS 9 de mayo de 2013 se refiere exclusivamente a «su» sentencia. Es
decir, no hay un pronunciamiento
sobre la irretroactividad de la nulidad de la cláusula suelo en general, sino
solamente sobre la irretroactividad de la sentencia, lo que no impide la
posibilidad de decidir en un juicio posterior y atendiendo a las circunstancias
concretas de cada caso, si debe aplicarse o no la excepción a la regla general
de la restitución de las prestaciones prevista en el art. 1303 CC.
4.º) La posible contravención de la
irretroactividad con el derecho comunitario. ¿Es conforme a derecho
comunitario un pronunciamiento sobre la irretroactividad de la nulidad de una
cláusula abusiva?. Sin embargo, la referida STJUE 14 de junio de 2012, en su
fundamentación jurídica hace unas apreciaciones que serían totalmente
predicables a la pretensión de irretroactividad de la nulidad de las cláusulas
suelo. En primer lugar, dispone que
la autonomía de los Estados miembros en lo que atañe al régimen jurídico
aplicable a las cláusulas abusivas tiene como límite infranqueable la
obligación de establecer que tales cláusulas «no vincularán al consumidor»
(apartado 62). En segundo lugar, señala que incumbe a los tribunales nacionales que examinan el carácter abusivo
de las cláusulas contractuales «deducir todas las consecuencias que, según el
derecho nacional, se derivan de ello» (apartado 63). Por último, se recuerda el efecto
disuasorio que la declaración de nulidad de la cláusula, con todas sus
consecuencias, ha de tener en la conducta de los profesionales
(apartado 69). De la misma manera que este efecto disuasorio se ve mitigado en
caso de reconocerse una facultad de moderación del contenido de la cláusula a
los tribunales nacionales, la
admisión de una nulidad sin efectos restitutorios contribuiría a eliminar este
efecto disuasorio, puesto que los profesionales habrían obtenido una ventaja
del empleo de las cláusulas abusivas, aún cuando éstas hubieran sido
declaradas nulas por sentencia judicial.”
