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Sentencia A.P. Oviedo 396/2012 de 26 de julio
RESUMEN:Consumidores y usuarios: Claúsulas abusivas. Inexistencia. Cláusula suelo: Falta de la condición de consumidor o usuario. Préstamo pedido por empresa para adquirir un solar donde construir una nave donde realizar su actividad industrial. Contratos bancarios: «SWAP»: Nulidad. Procedencia. Falta de información. Persona jurídica representada por administradores carentes de conocimientos o experiencia en la contratación de productos financieros complejos. Ausencia de asesoría pese a que parte de su capital esté en manos de empresas públicas. Oferta como un seguro que protegía de la subida de tipos de interés. Error del consentimiento.GIJONSENTENCIA: 00396/2012AUDIENCIA PROVINCIAL DEGIJONSección 007-Domicilio: PRENDES PANDO 1-3.ª PLANTATelf: 985176944-45Fax: 985176940Modelo: SEN000N.I.G.: 33024 42 1 2010 0015890ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000105 /2012Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJONProcedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001076 /2010RECURRENTE: VALQUI DESARROLLOS DE METAL S.A., BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.Procurador/a: ANA ROMERO CANELLADA, MANUEL FOLE LOPEZLetrado/a: JOSE CARLOS FERNANDEZ BLANCO, DANIEL GARCIA SORRIBESRECURRIDO/A: LOS MISMOSProcurador/a:Letrado/a:SENTENCIA NÚM. 396/2012.Ilmos. Sres. Magistrados:DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍADON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTEDOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.En GIJÓN, a veintiséis de Julio de dos mil doce.VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO n.º 1076/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) n.º 105/2012, en los que aparecen como partes apelantes- apelados, VALQUI DESARROLLOS DE METAL S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA ROMERO CANELLADA, asistido por el Letrado D. GUILLERMO FERNANDEZ BLANCO, y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL FOLE LÓPEZ, asistido por el Letrado D. DANIEL GARCÍA SORRIBES.ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.—El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 10 de Noviembre de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Valqui Desarrollos del Metal S.A. frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria y, en consecuencia, DECLARO la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés de fecha 14 de mayo de 2007 suscrito entre las partes debiendo éstas restituirse lo que cada una hubiere percibido en virtud de dicho contrato, desde la fecha de entrada en vigor del mismo hasta la fecha de declaración de nulidad, desestimándose el resto de pretensiones contenidas en la demanda; sin expresa imposición de costas".Segundo.—Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representaciones de VALQUI DESARROLLOS DE METAL S.A. y de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 18 de Julio de 2012.Tercero.—En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.—Ejercita la demandante, "VALQUI Desarrollos del Metal", en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, acciones acumuladas contra "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.", por las que pretende que: a) se declare la nulidad o anulabilidad del contrato de "apuesta sobre tipos de interés", "contrato de cobertura", "SWAP" o cualquiera que sea la denominación que tenga, celebrado entre las partes verbalmente, sobre mayo o junio del año 2007, condenando a la demandada a restituir y devolver a la demandante todo lo percibido o pendiente de percibir en virtud del mismo, que en principio se señala en la cantidad de 25.340,54 €, con sus intereses correspondientes, renunciando a percibir cualquier cantidad que se le pueda adeudar en virtud de dicho contrato; y b) se declare la nulidad o anulabilidad de la cláusula tercera bis (tipo de interés variable), de la escritura de préstamo de fecha 22 de noviembre del 2006, acompañada como doc. N.º 2 a la demanda, en cuanto que establece que "la suma del tipo de referencia EURIBOR resultante y el diferencial nunca podrán ser inferior al 3,75%", en cuanto establece un tipo de interés mínimo aplicable al préstamo, por ser una cláusula abusiva, condenando a la demandada a reintegrar a la actora la cantidad de 15.160 €, más sus intereses legales, que resultan de la aplicación al préstamo de esa cláusula nula.El demandado, BBVA, contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones en su contra deducidas.La Sentencia recaída en la primera instancia estima parcialmente la demanda, declara la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés de fecha 14 de mayo de 2.007, suscrito entre las partes, debiendo restituirse lo que cada una hubiere percibido en virtud de dicho contrato, desde la fecha de entrada en vigor del mismo hasta la fecha de declaración de nulidad, y absuelve al demandado respecto de la pretensión de declaración de nulidad o anulabilidad de la cláusula tercera bis (tipo de interés variable), de la escritura de préstamo personal de fecha 22 de noviembre del 2006.Contra dicha Sentencia se alzan ambas partes en apelación, la demandante en súplica de que se estime totalmente la demanda, y la demandada solicitando que se desestime íntegramente.Segundo.—Comenzando por el recurso de la demandante, la Sentencia rechaza la acción que perseguía la declaración de nulidad de la cláusula litigiosa, conocida en el argot financiero como "cláusula suelo", por entender la Juzgadora "a quo" que no puede pretender la declaración de nulidad de la cláusula por abusiva quien, como la demandante, no ostenta la condición de consumidor o usuario, pues no resulta de aplicación la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1.984, vigente en la fecha en que se firmó el contrato, al no tener la actora la condición de consumidor o usuario, puesto que el artículo 1, párrafo tercero de dicha Ley, excluía del concepto de consumidor a « quienes, sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros », y en este caso, el préstamo concedido por el BBVA a la demandante lo fue para la adquisición de un solar donde construir una nave para el desarrollo de su negocio.La apelante, "VALQUI", aparte de hacer en su escrito de interposición del recurso una larga disquisición acerca del contenido de la cláusula litigiosa, de la grave situación económica que sufre nuestro país, y del peligro que una brusca subida de los tipos de interés entrañaría para la economía de la actora, todo lo cual resulta jurídicamente irrelevante a los efectos que ahora interesan, insiste en calificar de abusiva la cláusula, de conformidad con los arts. 8 y 83 y ss. de la LGDCyU de 1.984, por entender que cuando el párrafo tercero del art. 1 de la citada Ley se refiere a integración en procesos de producción, se está refiriendo solo a material en el que el consumidor está profesionalizado, de modo que, dedicándose la actora a la industria metálica o de transformación del hierro, solo estarían excluidas aquéllas operaciones en que la demandante adquiriese metal para después comercializarlo en el mismo estado en que se adquirió, o transformado, pero no estaría excluida, p.e., a su juicio, la compra de un camión para utilizarlo en la empresa, pues su actividad no es la venta de camiones, como tampoco lo es la comercialización de productos financieros, por lo que no puede excluirle de la condición de consumidor la solicitud de un crédito para construir una nave, aunque esta se dedique a procesos de producción del metal.El recurso de la demandante debe ser desestimado, toda vez que es evidente que cuando el art. 1, párrafo tercero de la LGDCyU de 1.984, excluía del concepto de consumidor a « quienes, sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros », no se estaba refiriendo tan solo a aquéllos bienes o servicios que tuviesen relación directa con la actividad de la empresa, y que esta comercialice, trasformados o no, sino que se está refiriendo a todos aquellos bienes que se adquieran, utilicen o incluso consuman en esos procesos, aunque no tengan relación directa con el producto comercializado, y está incluyendo, por tanto, bienes inmuebles, maquinaria, combustible, etc., y también los productos financieros contratados para su adquisición. Cuando una empresa pide, como en este caso, un préstamo hipotecario con la finalidad de adquirir un solar donde construir una nave donde realizar su actividad industrial, es obvio que ese préstamo no se solicita para consumo propio de la empresa o de quienes la administran o de quienes la integran, sino para adquirir un bien inmueble que quedará integrado en el proceso de producción y, por lo tanto, no lo está contratando en su condición de consumidor, sino en su condición de empresario. Esta misma conclusión cabe extraer si atendemos a la redacción del artículo 3 del TRLGDCyU RDLeg. 1/2007 de 16 Nov., que establece que «.... son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional», y en cuya interpretación, algunas Sentencias de Audiencias Provinciales han considerado que tiene la consideración de consumidor el empresario o profesional (persona física o jurídica) que adquiere una vivienda, no para incorporarla a los activos de su empresa o a su proceso de producción o de comercialización ni para integrarla en su actividad profesional, sino para otros fines distintos y ajenos a la actividad empresarial o profesional, como puede ser el disfrute del mismo por el administrador único de la persona jurídica y su familia (Sentencia de la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Navarra, de 12 de diciembre de 2.011), si bien la mayoría de las Audiencias (entre otras, Sentencias de la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de 20 de julio de 2.010 y de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8.ª, de 8 de febrero de 2010) vienen considerando que en la adquisición de viviendas la empresa persona jurídica actúa siempre en el ámbito de su actividad empresarial, o lo que es lo mismo, lo hacen con la intención de incorporar el inmueble a su proceso de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros, salvo que se demuestre cumplidamente otra cosa; con mayor motivo ha de presumirse esa integración en el caso de la adquisición de naves industriales y de los productos financieros contratados para ello.Tercero.—Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tipo de contratos de permuta de tipos de interés, conocidos con las siglas "IRS" ("Interest Rate Swap") o contratos "SWAP" (en inglés "permuta" o "intercambio"), en Sentencias de 29 de octubre, 10 y 16 de diciembre de 2.010, y 18 de febrero, 24 de mayo, 10 de junio, 3 de noviembre de 2.011 y 8 de marzo de 2.012, entre otras, y ya en la primera de las citadas, que ha adquirido firmeza, y es citada en las posteriores, decíamos que « Para resolver el thema decidendi, hemos de partir del deber de información que se predica y exige en la relación de una entidad financiera y su cliente, bien para llevar a cabo cualquier tipo de inversión, bien para suscribir un negocio jurídico, como el que nos ocupa, en el que es inherente la aleatoriedad y el riesgo, como veremos. En este sentido, ya señalamos entre otras, en lasentencia de 18 de Junio de 2010 , que para resolver la cuestión objeto de debate, hemos de hacerlo sobre la base de exigir la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso y adaptado a las características de la operación a contratar y de la persona a quien se dirige. Así lo ha declarado la sentencia de esta, SAP Asturias de 11 enero 2006 que atañe al deber de información y diligencia de una entidad financiera en la gestión de carteras de inversión, en la que con cita de la sentencia del TS de 11 de julio de 1998 se manifiesta que: "..."La Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el art. 255 C.Com . impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el art. 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el CC ., en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma más beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo; sentencia que igualmente, con cita de la sentencia del TS de 27 de enero de 2003 , declara que: "... la entidad efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las "normas de conducta" (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad.(...) Conforme a la calificación, dada al contrato, la entidad comisionista debe responder de los daños y perjuicios, causados a los inversores por la mala inversión, según el patrón de la culpa leve en concreto a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1.943 en relación con la diligencia exigible al "comerciante experto" ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1.998 ) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio..." (...)(...) Los datos y consideraciones ya expuestos permiten concluir que la demandada actuó, al menos con "ligereza", esto es, sin el cuidado exigible al demandado comerciante, pues las noticias que circulaban en su entorno más directo, hacían presumible la existencia de un alto riesgo que impedía estimar la inversión de los pagarés como segura y fiable, lo que determina, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1726 del Código civil ; 255 del Código de Comercio y normas señaladas por el artículo 81 de la Ley de mercados de valores, la responsabilidad civil de la demandada, por los daños y perjuicios causados..... "; doctrina que reproduce lasentencia de 30 de abril de 2010 , en la que se trataba de la inversión de unos productos financieros que representaba un situación de riesgo para el inversor y reproducimos en el caso enjuiciado, aunque la operación sea diversa, porque en aquella, también se postulaba la nulidad del negocio por vicio del consentimiento, producido por error del accionante, al igual que en el supuesto de autos, en el que nos hallamos ante de la suscripción de un contrato de gestión de riesgos financieros que genera un alto riesgo, como el presente; deber de información que aún en la fase precontractual exigía la legislación vigente al perfeccionarse el contrato (artículo 79 LMV y RD 629/93 )». Decíamos también en dicha Sentencia que «Sobre este tipo de contratos se ha pronunciado la sentencia de esta Audiencia de 27 enero de 2010 que declara: "Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C . y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa". Al propio tiempo la pericial obrante en la litis (folio 173), lo define como un contrato de permuta financiera mediante el cual el cliente se compromete a pagar a un tipo de interés fijo, a cambio de recibir de BANKINTER un tipo de interés variable referido al Euribor, en el que la comunicación de flujos o intercambio de obligaciones de pago correspondientes a intereses de préstamos diferentes, genera un riesgo de tipo de interés tanto al alza, como a la baja, de ahí que dicho informe lo califique de contrato especulativo, que conlleva el riesgo de producir ganancias o pérdida en el cliente, en la medida que fijado un tipo de interés fijo en el contrato, los tipos de interés futuro bajen, en cuyo caso se producirá una pérdida y una ganancia, si por el contrario, suben, carácter que con matizaciones declara la sentencia citada de 27 de enero de 2010 : "... De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes..." ». Y terminábamos diciendo, en cuanto a las características y naturaleza del contrato, que «Podemos concluir que el contrato de autos es un contrato teñido de evidentes notas de aleatoriedad y también en cierta medida, especulativo, que comporta un riesgo para quien lo concierta con la entidad, lo que obliga a reforzar la exigencia de una información bastante y adecuada, máxime al ser un producto que se ofrece de forma novedosa por la demandada al cliente, en el ámbito de las pequeñas y medianas empresas, y conoce en una situación financiera peculiar ».Cuarto.—Pues bien, aplicando la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa, tenemos que se aprecia la realidad del error, pues no hubo la adecuada información precontractual con simulaciones, folletos explicativos detallados, test de idoneidad, etc., ni explicación mínima de las características del producto que nos ocupa, de naturaleza especulativa (sin que tenga trascendencia alguna el hecho de que la actora hubiese negado inicialmente haber contratado el producto por escrito), pactado por un periodo de 10 años, que supone un riesgo evidente para quienes contratan con el banco, en este caso una persona jurídica que estuvo representada en el acto de la firma por dos de sus administradores (solo uno de ellos con estudios superiores y de Ingeniería Técnica Industrial) que no consta en absoluto que tuviesen conocimientos ni experiencia en la contratación de productos financieros complejos, y sin que se haya probado tampoco que la empresa a la que representaban contase entonces con ningún departamento que pudiera haberles informado o asesorado al respecto, y ello por más que parte de su capital esté en manos de empresas públicas, sin que esta conclusión suponga declarar a priori la nulidad de la permuta, en función de lo resuelto en casos anteriores, como alega el apelante, ya que en función del nivel de información en cada caso y del grado de conocimientos del sujeto que la recibe, este Tribunal ha adoptado soluciones distintas, en atención a las circunstancias concurrentes, estimando que no ha habido error por ejemplo, por ser vencible habida cuenta de la elevada formación del contratante y su experiencia en suscribir este tipo de productos en las sentencias de 3 de noviembre de 2.011 y 15 de Marzo de 2.012, lo que no ocurre en el caso enjuiciado, en el que se oferta la permuta, como seguro que protege de la subida de tipos de interés, vinculado a un préstamo hipotecario que el cliente tiene concertado con el banco, en el que existe una cláusula suelo de un mínimo del 3,75%, que repercute en las consecuencias del "SWAP" concertado por la actora con la demandada, agravando el perjuicio económico sufrido por la accionante, pues como ya indicara la sentencia de este Tribunal de fecha 3 de Febrero de 2012, « Así las cosas y reiterando la anterior doctrina hemos de señalar que el apelante da una interpretación sesgada de la pericial, ya que si bien el perito manifiesta que una permuta financiera como la presente, no es un contrato muy complejo, lo que debe entenderse para una persona dotada de la formación del informante, lo cierto es que declara que como dicho contrato está asociado a un préstamo hipotecario que, -como pone de relieve la prueba se ofertó para cubrir al cliente de la subida de tipos-, en el que se fija un suelo o interés mínimo en la escritura de novación del préstamo casi coetánea a la suscripción de la permuta, el comportamiento en caso de bajadas de tipos de interés, predecible como hemos dicho para las entidades financieras a medio plazo en la fecha en que se suscribe (mayo de 2007), y no advertible para un suscriptor ocasional de una permuta financiera, provoca un comportamiento aberrante de la permuta, que se traduce en la producción de altos beneficios para el banco, sin que el aseguramiento de la subida de tipos del préstamo, previsto en la perfección, del que derivaba la oferta del banco y que constituyó la base del consentimiento, en realidad exista, lo que se traduce en un alto coste para la demandante, con un correlativo beneficio para la apelante, agravado por el coste de cancelación del que no fue informado tampoco. Tratándose como se trata de personas sin formación, que en la confianza que les da el director de la entidad, les oferta el producto como un seguro frente a la subida de tipos, y toda la información lo es en forma verbal (testifical), durante 20 minutos, sin ningún ejemplo numérico que permita conocer la trascendencia y el alcance de la operación cuya finalidad en modo alguno se va a cumplir.... »; doctrina esta que se reitera en el caso enjuiciado que aboca a la nulidad del contrato por la existencia de error esencial, en tanto en cuanto y tras un período inicial en que la demandante recibió unas liquidaciones mensuales positivas de mínima cuantía (en total 1.660,91 € en un período de un año, se inició un período de bajada de los tipos de interés, que provocó que a partir del mes de febrero de 2.009 las liquidaciones comenzasen a ser negativas para la actora, habiendo abonado por ese motivo al banco un total de 14.466 € hasta enero de 2.010, y desde este mes hasta diciembre de 2.010 otros 12.555 €, más el coste previsible de la cancelación anticipada, sobre la que nada se informaba en el contrato, sin haberse visto, por el contrario, beneficiada por esas bajadas de tipos en el contrato de préstamo (el euribor bajó hasta el 0,5 a finales del 2.008), como consecuencia de la cláusula suelo contenida en el mismo. En resumen, era el Banco demandado el obligado, conforme a las normas de distribución del "onus probandi" del artículo 217 de la LEC, a acreditar que proporcionó a la demandante la información necesaria, para que ésta pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre el producto que iba a contratar, y nada ha probado al respecto, pues no es suficiente, a estos efectos, la declaración prestada por los empleados del Banco, de modo que hemos de concluir que el contrato se concertó sin que hubiese dado al cliente el Banco apelante una información completa y adecuada sobre las características de la operación que concertaba y de los riesgos concretos que tenía el "SWAP" que suscribió, especialmente en caso de que se produjese una importante bajada de tipos de interés, para formar correctamente el consentimiento del actor. Hemos de concluir, por tanto, en la línea sentada por las Sentencias de este Tribunal que han sido reiteradamente citadas, que todo este cúmulo de desinformación se traduce en la existencia de un vicio esencial del consentimiento, pues tan parca e incompleta información hace que el consentimiento prestado adolezca de un error esencial e invalidante, no imputable a quien lo alega, por lo que no es predicable del caso que nos ocupa lo señalado por la Sentencia del TS de 17 de febrero de 2005, según la cual es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003, 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999, entre otras), y que calificamos de esencial o trascendente, en el sentido declarado, entre otras, por la STS de 17 de julio de 2006 que expresamente afirma «... tiene tal carácter el error que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y12 de noviembre de 2004 ) »; razones todas ellas que obligan a desestimar el recurso interpuesto, y confirmar la Sentencia apelada, no sin antes precisar, saliendo al paso de las alegaciones que hace el banco apelante, que el hecho de que la demandante haya impugnado la validez del contrato tras haber empezado a recibir liquidaciones negativas, no debe interpretarse como una confirmación del contrato, como pretende la parte apelante, pues es evidente que la demandante, mientras recibió liquidaciones positivas, estuvo en la confianza de haber contratado una especie de seguro, debido a la escasa e incompleta información recibida, y fue solo cuando empezó a recibir de forma continuada las liquidaciones negativas cuando cayó en la cuenta de que no había contratado tal clase de producto, sino uno mucho más complejo, en cuyo comportamiento incidía, además de forma muy negativa para el cliente la cláusula suelo que contenía el préstamo, por lo que no se le podía exigir que hubiese impugnado antes el contrato, ni se puede entender que ejecutase acto alguno que supusiese asunción de la validez del contrato con conocimiento cabal de la causa de la nulidad.Quinto.—Procede imponer a las apelantes las costas procesales causadas en esta instancia por sus respectivos recursos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 394-1 del mismo Texto Legal.FALLO
Por lo expuesto, este Tribunal decide:Desestimar los recursos de apelación interpuestos por la representación de "VALQUI Desarrollos del Metal" y por la representación de "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.", contra la Sentencia dictada el 10 de noviembre de 2.011, por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Gijón, en los autos de Juicio Ordinario n.º 1076/2010, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición a las apelantes de las costas procesales causadas en esta instancia por sus respectivos recursos.Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a treinta y u no de Julio de dos mil doce. Doy fe.
