Vamos a
entrar en el análisis jurídico detallado de la cláusula. Atenderemos a su
consideración como condición general de la contratación, a los deberes de
información entre las partes, analizaremos los controles al respecto de la incorporación
de la misma en los contratos y finalmente, su consideración como abusiva y por
consiguiente, la procedencia de su nulidad.
Normativa Comunitaria directamente relacionada
Es un ámbito
normativo de especial importancia, por regular situaciones crecientemente
globales y de gran trascendencia económico-social dentro de la Unión. Motivo
por el que hay abundante y detallada normativa comunitaria al respecto
de la materia, debemos referirnos a la siguiente:
- Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
- Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, que modifica a la anterior y también a la Directiva 1999/44/CE y que deroga la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.
En este
sentido, vamos a destacar las consideraciones respecto a las características
que determinan la consideración como abusiva de una cláusula y la carga de la prueba
de la negociación individual de la misma al que la incluye.
Se recoge en el
art. 3 de la Directiva 93/13/CEE que define las cláusulas abusivas en los
siguientes términos:
"1. Las cláusulas contractuales que no
se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si pese
a las exigencias de la buena fe causan, en detrimento del consumidor, un
desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se
derivan del contrato.
2. Se considerará que una cláusula no se ha
negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el
consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el
caso de los contratos de adhesión.
El hecho de que ciertos elementos de una
cláusula o que una cláusula aislada se haya negociado individualmente no
excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la
apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un
contrato de adhesión.
El profesional que afirme
que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la
carga de la prueba.
1.
El Anexo de la presente Directiva
contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser
declaradas abusivas."
Elemento de
gran importancia al respecto de la cuestión de nulidad que nos ocupa, es el
pronunciamiento no traspuesto a nuestra normativa recogido en artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE que
dice: “La apreciación del carácter
abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la
adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los
servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre
que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.”
La no
trasposición a nuestro Derecho, no podemos interpretarla como la posibilidad
de establecer un control judicial del contenido material esencial del contrato
de préstamo. En el caso que nos
ocupa, hablamos de precio, que es un elemento esencial, sobre el que sólo cabe por lo tanto un control de
transparencia en la contratación, tal y como apunta el referido
artículo en su parte final.
