La cuestión de la Restitución 2ª parte

Convivencia de ambas líneas de pronunciamiento: la solución de la Audiencia Provincial de Málaga

La Audiencia Provincial de Málaga en su sentencia de 12 de marzo de 2.014 ha resuelto la aparente inconsistencia jurídica de los pronunciamientos en pro de la restitución y la postura jurisprudencial contraria a los efectos retroactivos.

En la citada sentencia se dice que: “no puede la Sala dejar pasar por alto la cuestión relativa a las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, respecto de las cantidades cobradas con anterioridad a la Sentencia en aplicación de la cláusula en cuestión, ello dadas la discrepancias doctrinales que al respecto han surgido en atención a los términos en que el Tribunal Supremo se expresa sobre la misma en la sentencia de 9 de mayo de 2013 y pese a la dificultad que supone el desconocimiento por parte de la Sala de los motivos de disconformidad del apelante frente a lo resuelto en la Sentencia apelada y ello sin riesgo de incurrir en incongruencia de tipo alguno, en la medida que la parte apelante, no obstante la falta de alegaciones sobre esta cuestión, sí pide la revocación íntegra del Fallo. Al respecto, hemos de señalar que el artículo 9 Ley de Condiciones Generales de la Contratación remite al régimen general de la nulidad contractual, señalando el artículo 1.303 del CC: “Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.”; la finalidad de esta norma no es otra que las personas afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al acto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto o sin causa de una de ellas a costa de la otra (STS de 23 de junio de 2008, entre otras muchas), tratándose de una obligación ex lege, constituyendo una consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual, siendo de alcance, no sólo a los contratos declarados nulos, sino también a las cláusulas contractuales declaradas nulas cuando los contratos puedan subsistir sin aquéllas. Pues bien, ello así, aún cuando es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, a cuya fundamentación jurídica hemos hecho continuas referencias y en la que nos hemos apoyado en orden a resolver la cuestión litigiosa objeto de esta litis, niega el efecto retroactivo de la Sentencia, también es verdad que la Sentencia se dicta en el marco procesal de una acción colectiva de cesación y respecto de quienes son parte en aquel proceso donde, además, no se ejercitó una acción accesoria de condena a la restitución (como prevé el artículo 12 de la L.C.G.C ), sino sólo de nulidad y correlativa eliminación de la cláusula, así como de prohibición de uso futuro, por lo cual esta Sala considera que tal declaración de no retroactividad no es de aplicación preceptiva al supuesto que nos ocupa, donde la acción ejercitada es una acción personal e individual de nulidad por abusividad de una cláusula contenida en un contrato celebrado con consumidores en el que además la actora ha solicitado, al pedir la devolución de las cantidades indebidamente cobradas,  aplicación de la cláusula en cuestión, la retroacción de la declaración de nulidad, deviniendo, en consecuencia, a tales efectos, aplicable el artículo 1.303 del CC, sin que concurra circunstancia alguna que permita la excepción del efecto que dicha norma prevé, razón por la cual, en el caso concreto enjuiciado, declarada la nulidad de la cláusula objeto de controversia, deben restituirse las prestaciones derivadas de dicha cláusula”.

Consideraciones adicionales respecto al pronunciamiento del Tribunal Supremo en la STS 241/2013

En mi opinión, no se equivoca el Tribunal Supremo cuando, refiriéndose a la justificación de la irretroactividad, dice: “Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas”.

Lo que sucede es que estos trastornos graves son para el conjunto de las entidades financieras, no así directamente para los clientes particulares.

En este sentido es muy interesante las consideraciones realizadas por PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F. en relación al pronunciamiento del Supremo a este respecto. En los siguientes puntos lo extracto:

“Pero con independencia de que la STS 9 de mayo de 2013 no pueda producir un efecto de cosa juzgada material con carácter ultra vires, ni tan siquiera en relación a los contratos de préstamo hipotecario realizados con las entidades condenadas por la misma, es preciso valorar el alcance que como Jurisprudencia el pronunciamiento sobre la irretroactividad de la sentencia pueda tener respecto del ejercicio de acciones individuales de nulidad de las cláusulas suelo. Al respecto y de acuerdo con el valor institucional que a la Jurisprudencia confiere el art. 1.6 CC, como complemento del ordenamiento jurídico, el valor jurisprudencial del pronunciamiento sobre la irretroactividad debe analizarse a partir de los siguientes factores:

1.º) La incongruencia del pronunciamiento de la STS 9 de mayo de 2013 con la acción ejercitada. Ya que en modo alguno se solicita la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo y el efecto restitutorio no es un efecto intrínseco a la acción de cesación. Sin embargo, el Tribunal Supremo (en pleno) con esta auto atribuida flexibilidad en la interpretación de las normas procesales sobre la congruencia está contraviniendo el principio de contradicción procesal, puesto que ha hurtado a la parte demandante de la posibilidad de hacer alegaciones a favor del reconocimiento de los efectos íntegros —incluyendo los restitutorios— de la nulidad de las cláusulas suelo, de conformidad con el art. 1303 CC.  Además y lo que es más grave, desde un punto de vista institucional, el Tribunal Supremo, al pronunciarse sobre algo extraño al objeto del procedimiento que resuelve, simplemente porque cree que es conveniente, está arrogándose funciones cuasi legislativas. Por todo ello, el pronunciamiento sobre la irretroactividad de la STS 9 de mayo de 2013 no debería considerarse más que como un obiter dicta —como ha advertido la SJPI núm. 4 Ourense 13 de mayo de 2013— que redunda de manera innecesaria en algo que ya iba de suyo, con el propio objeto de la acción de cesación entablada: la sentencia, en sí misma, no podía ser título ejecutivo para reclamar las cantidades pagadas indebidamente.

2.º) La razón jurídica o por el contrario económico-política de dicho pronunciamiento.(…) Creemos que éste es un caso completamente distinto al de la protección que pudiera merecer la entidad financiera ante una declaración sobrevenida de la abusividad de la cláusula suelo. Efectivamente, el principio de seguridad jurídica exige proteger a quien actuó confiando legítimamente en un marco legal determinado, lo que puede conllevar una limitación de los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad de dicho marco legal respecto a situaciones ya consumadas.(…) Cabe plantearse entonces, con qué fundamento el orden público económico puede anteponerse a una consecuencia contractual de orden civil como es la restitución de las prestaciones del art. 1303 CC. El orden público económico no es fuente del derecho, ni criterio de interpretación de las normas jurídicas, por lo que de conformidad con el art. 1.6 CC una decisión del TS fundada en razonamientos económicos, que no en una interpretación jurídica de las normas, no podría sentar Jurisprudencia.

3.º) La sentencia declara «su» irretroactividad no la irretroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo. Tal y como ha apreciado correctamente la SJM núm. 1 Bilbao 19 de junio de 2013, el pronunciamiento de la irretroactividad de la STS 9 de mayo de 2013 se refiere exclusivamente a «su» sentencia. Es decir, no hay un pronunciamiento sobre la irretroactividad de la nulidad de la cláusula suelo en general, sino solamente sobre la irretroactividad de la sentencia, lo que no impide la posibilidad de decidir en un juicio posterior y atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, si debe aplicarse o no la excepción a la regla general de la restitución de las prestaciones prevista en el art. 1303 CC.

4.º) La posible contravención de la irretroactividad con el derecho comunitario. ¿Es conforme a derecho comunitario un pronunciamiento sobre la irretroactividad de la nulidad de una cláusula abusiva?. Sin embargo, la referida STJUE 14 de junio de 2012, en su fundamentación jurídica hace unas apreciaciones que serían totalmente predicables a la pretensión de irretroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo. En primer lugar, dispone que la autonomía de los Estados miembros en lo que atañe al régimen jurídico aplicable a las cláusulas abusivas tiene como límite infranqueable la obligación de establecer que tales cláusulas «no vincularán al consumidor» (apartado 62). En segundo lugar, señala que incumbe a los tribunales nacionales que examinan el carácter abusivo de las cláusulas contractuales «deducir todas las consecuencias que, según el derecho nacional, se derivan de ello» (apartado 63). Por último, se recuerda el efecto disuasorio que la declaración de nulidad de la cláusula, con todas sus consecuencias, ha de tener en la conducta de los profesionales (apartado 69). De la misma manera que este efecto disuasorio se ve mitigado en caso de reconocerse una facultad de moderación del contenido de la cláusula a los tribunales nacionales, la admisión de una nulidad sin efectos restitutorios contribuiría a eliminar este efecto disuasorio, puesto que los profesionales habrían obtenido una ventaja del empleo de las cláusulas abusivas, aún cuando éstas hubieran sido declaradas nulas por sentencia judicial.”

http://www.elmundo.es/economia/2015/10/26/562e7ede46163f48648b45dd.html

La cuestión de la Restitución

Si con la STS 241/2013, y la  posterior STS 4645/2014, los criterios y el esquema de análisis para la determinación como nula de la cláusula suelo han quedado definidos (análisis de transparencia y la conclusión sobre su  incumplimiento para poder proceder a la declaración como abusiva, y por consiguiente nula), no sucede lo mismo con respecto a la acción de restitución. Puesto que, en la primera de estas sentencias, se declara la irretroactividad (sin formar parte del petitum); y en la segunda, tal y como recoge en su nota informativa: “se ve imposibilitada de examinar las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula suelo a la hora de declarar si las cantidades cobradas por el banco en aplicación de dicha cláusula habrían de devolverse al consumidor ya que tal cuestión fue rechazada en primera instancia y no fue recurrida en apelación por la parte perjudicada.”

No podemos decir que ha quedado cerrado el debate sobre las cláusulas suelo, como ponen de manifiesto las distintas resoluciones de los Juzgados de lo Mercantil y de Audiencias Provinciales dictadas con posterioridad. Si bien, con carácter general, han declarado la nulidad de la referida cláusula,  al amparo de lo dispuesto en el artículo 9 LCGC, no existe unanimidad en cuanto a las consecuencias de dicha declaración de nulidad, debatiéndose si procede, tras el dictado de la resolución del Alto Tribunal la devolución de las cantidades abonadas de más por los prestatarios por la aplicación de la cláusula suelo.

Especial consideración merece la cuestión jurisprudencial al respecto, abordaremos la compatibilidad de ambos pronunciamientos, en base a la acción ejercitada en unos y otros casos.

Fundamentación normativa respecto a la  restitución de las prestaciones

Vamos a analizar la normativa básica que aplica sobre esta cuestión y que da origen, tras el pronunciamiento del Supremo a una situación dual:

·         En lo referente al Código Civil, señalar el artículo 1.303 que dice: “Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.” “Su finalidad no es otra que la de que las personas afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al acto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto o sin causa de una de ellas a costa de la otra (STS de 23 de junio de 2008), tratándose de una obligación “ex lege”, constituyendo una consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual, siendo de alcance, no sólo a los contratos declarados nulos, sino también a las cláusulas contractuales declaradas nulas cuando los contratos puedan subsistir sin aquéllas.

·         En cuanto a Derecho Comunitario, hay que hacer mención a los pronunciamientos en ambos sentidos. Por un lado, se propugna el informe de 27 de abril de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo (“la decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula determinada debe retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato”), y la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 21/03/2013 RWE Vertrieb AG, C-92/11, que concluye sin embargo declarando la irretroactividad de “la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia.”

Situación Jurisprudencial actual

En cuanto a la Jurisprudencia actual, la STS 241/2013, tomando como punto de partida la STJE de 21/03/2013 señala el carácter irretroactivo del pronunciamiento de nulidad, considerando la improcedencia de la restitución en favor de los clientes de las entidades financieras demandadas. Ha de tenerse en consideración el hecho de que los efectos de la acción colectiva de cesación se proyectan hacia el futuro, a diferencia de lo que ocurre cuando se ejercita una acción individual de declaración de nulidad.

Se basa la decisión en la propia naturaleza de la acción de cesación interpuesta, dirigida más bien a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura,  así como en razones de seguridad jurídica, no apreciando enriquecimiento injusto de una parte a costa de la otra que fuera necesario conjurar, ni mala fe (lo que permitiría según la misma STJUE de 21-3-2013 la limitación de la retroactividad), pero sí riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico.

Se toma en consideración que las cláusulas examinadas son lícitas, y la condena a cesar en su uso y eliminarlas por abusivas no se basa en su ilicitud intrínseca de sus efectos, sino en la falta de transparencia (que no deriva de su oscuridad interna sino de la insuficiente información). Igualmente se atiende a que obedecen a razones objetivas; a que no son inusuales, ni extravagantes; a que no constaba que no se hubieran observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5/571994; y a que responden a una finalidad de mantener un rendimiento mínimo de los activos, que permita a las entidades resarcirse de los costes, calculándose para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos.

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DETERMINACIÓN DEL CARÁCTER ABUSIVO Y EN CONSECUENCIA LA NULIDAD DERIVADA

Continuidad del contrato de préstamo tras la declaración de nulidad

En consecuencia, la cláusula nula por abusiva no puede ser ni modificada ni reparada, y se elimina del contrato, conservando el resto (artículo 83.2 del citado Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). Permaneciendo en vigor los contratos de préstamo hipotecario, si bien eliminando la cláusula suelo, pasando a fijarse los intereses a partir de la fórmula de tipo variable contenida en su contrato.

No plantea duda alguna el mantenimiento de la eficacia del contrato, limitando la nulidad a la de la cláusula TERCERA BIS en cuanto a la fijación de un suelo o límite mínimo a la variabilidad del tipo nominal de interés (FJ XVI de la STS 241/2013).

Tras comprobar que no se superan los controles de inclusión y transparencia, podemos concluir que es abusiva, por la forma en que se hizo valer, y que debe declararse nula, de acuerdo con lo establecido en el art 9 LCGC que determina que:

“1. La declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual.

2. La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil.”

Consumidores pueden ser tanto las personas físicas como las jurídicas

La determinación de la nulidad por falta de transparencia, aplica tanto a personas físicas, que actúen como consumidores así como a personas jurídicas, cuyo ámbito profesional no sea el financiero.

Señala la Exposición de Motivos de la LCGC:

"Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual.

En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando opera plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la ley, en concreto en la disp. adicional 1ª Ley 26/1984 de 19 julio EDL 1984/8937, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce. De conformidad con la directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional."

En este sentido podemos citar la sentencia estimatoria de la nulidad número 1311/14 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga. 

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DETERMINACIÓN DEL CARÁCTER ABUSIVO Y EN CONSECUENCIA LA NULIDAD DERIVADA 5ª

Control de Transparencia

La STS 464/2014 ha caracterizado el control de transparencia sobre la base jurisprudencial anterior:  “control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 ).”

Vamos a introducir primeramente dos consideraciones al respecto del fondo del asunto en cuestión:

·         Las cláusulas suelo, se incluyen en los contratos de préstamo a interés variable, lo que acaba transformándolos bajo ciertos supuestos de bajada del índice de referencia, en contratos de préstamo a interés fijo. Cuestión esta que desvirtua esencialmente el contrato ofertado por la entidad financiera. En muchas ocasiones, ya los señalamos anteriormente, el mayor reclamo comercial fue ofrecer un reducido diferencial sobre el EURIBOR, indicativo de lo económico que resultaba el préstamo. Además normalmente la oferta se completaba ofreciéndolo conjuntamente con una cláusula techo, a modo de contraprestación y elemento de seguridad ante subidas.

·         El suelo se ofrece como aparente contraprestación de un techo, cuando nunca han alcanzado los indicadores de referencia un nivel tan alto como el previsto de techo. Desde su puesta en funcionamiento (enero de 1999) el EURIBOR no ha llegado a pasar del 5,393 % (julio de 2008).  Como indica la STS 241/2013, “lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que "estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas"-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza".

Después de hechas estas dos consideraciones, vamos a analizar los requerimientos de transparencia fijados por la STS 241/2013, que habla de un conocimiento perfecto del alcance e implicaciones de la misma.

En este sentido señalar lo referido por PERTÍÑEZ VILCHES, F., que dice:

“El deber de transparencia exigible en relación a estas cláusulas se fija en un umbral muy alto, puesto que no basta para que la misma sea lícita el cumplimiento de los requisitos de incorporación de los arts. 5 y 7 Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante LCGC) (puesta a disposición de las condiciones generales, redactadas con claridad, concreción y sencillez), ni de los exiguos requisitos formales exigidos por la anterior normativa de transparencia bancaria (Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los contratos de préstamo hipotecario). Al contrario, la sentencia implica un salto cualitativo muy importante en el modo de entender el deber de información en la contratación bancaria, pues —tal y como confirma también el Auto aclaratorio de 3 de junio de 2013— se exige que el cliente antes de la celebración del contrato tuviera un perfecto conocimiento de la cláusula suelo, de su trascendencia y de la incidencia que sobre el coste real del crédito podía tener durante la relación crediticia, para que pudiera conocer con sencillez la carga económica que realmente supone para él el crédito y, por lo tanto, adoptase su decisión de contratar con pleno conocimiento de causa.”

La STS 241/2103 recoge en su apartado 225 del FJ XIII los elementos indicativos de que no estamos ante cláusulas transparentes, estos son:

-“Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

-Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo en aparente contraprestación.

-No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible de tipo de interés en el momento de contratar.

-No existe información clara y comprensible sobre el coste comparativo de asegurar la variación del tipo de interés en relación con la evolución posible del índice para el que pudiera contratarse la cobertura, con otras modalidades de préstamo o la advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

-Ubicación entre una abrumadora cantidad de datos que enmascaran y diluyen la atención del consumidor.

-Se crea la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio (cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, siendo irrelevante que el consumidor se haya podido ver beneficiado durante un tiempo de las bajadas del índice de referencia –Auto de aclaración del TS de 3-6-2013).”

En definitiva, la STS 241/2013 está asumiendo que la obligación de transparencia en las condiciones generales tiene un contenido dinámico que no se agota en el mero cumplimiento de los requisitos de  relación a los elementos esenciales, requiere un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión con pleno conocimiento de causa, lo que proscribe una defraudación de la carga económica del contrato (recordemos la realidad económico-financiera subyacente que hemos desarrollado en los capítulos anteriores), tal y como la había percibido, mediante la inclusión de una condición general, que aun superando los requisitos de incorporación, pasó inadvertida al consumidor.

La STS 464/2014 abunda en la cuestión formal, que deja realmente mucho que desear respecto al modo en que se recoge la información de la referida cláusula y expresa una realidad que se produce en todos las escrituras de préstamo hipotecario analizadas hasta la fecha. La información no se destaca y privilegia en la redacción de un modo acorde a su importancia. Dice así la STS 464/2014 en su FJ 9: “En efecto, fuera del debate acerca de si la denominada cláusula suelo (sujeción a un interés mínimo) desnaturaliza o no el concepto de interés variable, lo cierto es que, a los efectos del principio de transparencia real, constituye un elemento significativo en la modulación o formulación básica de la oferta de este tipo de contratos, que debe ser objeto de un realce específico y diferenciable (…) ni tampoco resulta destacado y diferenciado, específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de las escrituras públicas de los préstamos hipotecarios, objeto de estudio, en donde su referencia se realiza sin resalte o especificidad alguna, dentro de una cláusula más amplia y extensa rubricada, significativamente, en atención a la regulación del "interés variable" del préstamo.”

Una vez se revisen los documentos contractuales del préstamo y se compruebe que no cumple con el control de transparencia, conforme se ha examinado, se abre la posibilidad de efectuar un control de abusividad de la cláusula.

De acuerdo con lo que prescribe el artículo 8 LCGC las condiciones generales que contradigan cualquier norma imperativa o prohibitiva son nulas de pleno derecho salvo que se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, siendo en particular nulas las que sean abusivas en contrato celebrado con consumidor.

Esta abusividad se concreta (art 3.1 Directiva 93/13/CEE y 82.1 TRLGCU) en que contradiciendo las exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato en perjuicio del consumidor, en un control abstracto que atiende a las circunstancias concurrentes en la fecha de suscripción del contrato y las previsibles por un empresario diligente a corto/medio plazo.

Este desequilibrio no ha de entenderse en términos económicos, sino en el sentido de real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto. Si bien el futuro es imprevisible, si tenemos probada la expectativa con que trabajaban los analistas de las entidades, y además tal y como opera la cláusula suelo, los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia dan cobertura exclusivamente a la entidad crediticia y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable. La entidad financiera se apropia atípicamente del beneficio generado por el riesgo asumido por la otra parte. El contrato queda configurado como variable únicamente al alza.

Como cierre de estas consideraciones introducir la consideración recogida en la STS 464/2014 y su Fundamento Jurídico 2º-8. Alcance, que además de integrar las consideraciones sobre la cláusula suelo con los pronunciamientos previos respecto a la transparencia, también conecta con la jurisprudencia comunitaria y en este sentido dice:

“FJ 2º-8. Alcance. Conforme al anterior fundamento, debe concluirse que el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada. Este es el alcance que, en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014, C-26/13, declarando, entre otros extremos, que: "El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo".

Además de lo referido anteriormente, es muy interesante el enfoque adicional que entre otros presenta PERTÍÑEZ VILCHES, F., que estima que no se ha acertado por parte del Alto Tribunal a la hora de ubicar el fundamento normativo del doble filtro en el artículo 80 TRLGDCU, toda vez que este precepto alude a los requisitos de inclusión documental, ya recogidos en el artículo 5 LCGC, y su ámbito de aplicación es el de todas las cláusulas no negociadas individualmente en contratos con consumidores, incluyendo tanto aquellas que se refieren al objeto principal del contrato, como el resto de cláusulas (de contenido normativo), entendiendo que hubiera sido más adecuado indicar que el apoyo legal de dicho control reforzado de transparencia viene constituido por el artículo 60 TRLGDCU, del que se desprende un deber general de informar antes de la celebración del contrato sobre el precio total del producto o servicio y sobre las características esenciales de los bienes o servicios objeto del mismo, o incluso por el artículo 7.1 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD), sobre "omisiones engañosas", conforme al cual "1. Se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto".

Por una u otra vía, la consecuencia jurídica de que la cláusula suelo no sea transparente en los casos analizados es que la misma será abusiva, por contraria a la buena fe (artículo 82 TRLGDCU), al no haber ofrecido al consumidor la información necesaria para que el mismo pueda contratar con pleno conocimiento de causa.

DETERMINACIÓN DEL CARÁCTER ABUSIVO Y EN CONSECUENCIA LA NULIDAD DERIVADA 4º

Control de Incoporación de la Cláusula Suelo

El referido control de incorporación tiene su expresión directa sectorial en el contenido de la Orden Ministerial de 5/5/1994, relativa a la regulación sectorial del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores, que obliga a la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y su oscilación en función de las variaciones del EURIBOR en los contratos de préstamo.

Concretamente en su artículo 7.2, sobre la intervención de notario, dice: “en el caso de préstamo a tipo de interés variable, debe advertir expresamente al prestatario cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: b) Que el tipo de interés aplicable durante el período inicial sea inferior al que resultaría teóricamente de aplicar en dicho período inicial el tipo de interés variable pactado para períodos posteriores. c) Que se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés. En particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el notario consignará expresamente en la escritura esa circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes.”

Respecto de la intervención del fedatario público, en sí misma considerada, no acredita una información adecuada y relevante en los términos que exige la STS 241/2013, respecto de la carga jurídica y económica del contrato, el reparto de riesgos y la verdadera naturaleza como préstamo a interés no variable, además de que no resulta del contenido de la propia escritura pública la información que respecto de los mínimos de la cuota y tipo.

En las dos sentencias del Supremo (241/2013 y 464/2014) se viene a reconocer la labor realizada por los Notarios en el control previo de la abusividad de las cláusulas contractuales, si bien asumen que “el juicio de transparencia es un juicio judicial”.

No por esto, debemos otorgar a esta intervención notarial virtualidad “per se” para superar el control de transparencia al que más adelante aludiremos, considerando que hubiera servido para informar adecuadamente del reparto de riesgos, la carga jurídica y la verdadera naturaleza del préstamo (a interés mínimo fijo y no variable), teniendo en cuenta por un lado, que esta información se habría dado de palabra y en el mismo momento de la firma de la escritura (acto prácticamente formal en un momento en que la voluntad de contratar ya se ha conformado).

A estas regulaciones sectoriales, se suman las propias de cualquier contrato de este tipo según establece la LCGC. En este sentido y sobre este control de incorporación, el Tribunal Supremo en su STS 241/2013, comienza por examinar si la cláusula en cuestión supera los requisitos de incorporación (documental), para concluir que:  “aunque se cumplan los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato (aceptación por el adherente, claridad, complitud, legibilidad y que se facilite un ejemplar al adherente (artículos 5 y 7 LCGC), con ello no acaba el análisis, pues, si bien la cláusula puede haber superado el control de inclusión documental (en el sentido de transparencia formal), cuando la misma contribuye a definir el objeto principal del contrato, puede no ser válida porque se considere que no es transparente.”

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Muchas pequeñas y medianas empresas soportan comisiones bancarias irregulares...

Muchas pequeñas y medianas empresas soportan comisiones bancarias irregulares: Abalon Abogados les anima a reclamar su reintegro y la Audiencia Provincial nos da razón. El plazo para reclamar es de 15 años.

Una práctica generalizada de estos tiempos es que los bancos cobren comisiones de devolución al año. Esto es irregular. Que un banco cobre sus servicios, tales como enviarte información de tus movimientos o realizar una transferencia, es normal, puesto que es un servicio real, tangible. Cuando firmas una operación de descuento con tu banco (cobros de pagarés, facturas o cualquier otro efecto en pago con vencimiento a una fecha determinada) para disponer de ese dinero antes de la fecha de vencimiento se establecen unas comisiones que se cobran por adelantado. En la circunstancia de que el pago resulte devuelto, la práctica habitual es que el banco cobre comisiones de devolución. Esto es una comisión que se considera abusiva, puesto que ni está plasmada en el contrato firmado, ni es un servicio real dado por el banco pues no interviene en tal situación. En Abalon Abogados te ayudamos en la recuperación de estas comisiones abusivas de los bancos.

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DETERMINACIÓN DEL CARÁCTER ABUSIVO Y EN CONSECUENCIA LA NULIDAD DERIVADA 3ª

Posturas de los Tribunales y Juzgados

La postura de los Juzgados y Tribunales ha sido ambivalente, como también ha sucedido en lo referente a la cuestión jurisdiccional, en este sentido tenemos pronunciamientos favorables y desfavorables a la consideración de la cláusula suelo como cláusula abusiva y por lo tanto nula. Si bien tras las sentencia 241/2013 del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ya se dispone de una referencia jurisprudencial que sirve de criterio, más aún tras la sentencia 464/2014 también del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Dos posturas antes de la primera resolución del Tribunal Supremo:

·         La mayoritaria, que considera que la cláusula suelo es nula, en tanto que condición general de la contratación de carácter abusivo, por lo que condenaban a la entidad a eliminar la cláusula del contrato y a devolver al prestatario las cantidades cobradas de más por aplicación de dicha cláusula, entendiendo que la cláusula en cuestión no afecta a un elemento esencial del contrato (por ejemplo las sentencias del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Sevilla de 30 de septiembre de 2010 EDJ 2010/205467 y del Juzgado de lo Mercantil de León de 11 de marzo de 2011 EDJ 2011/13672).

·         Y la minoritaria, que considera que este tipo de cláusula no beneficia exclusivamente a la entidad financiera y, por tanto, considera que no es nula por abusiva (por ejemplo la sentencia del Juzgado de lo Mercantil Número 9 de Madrid de 12 de septiembre de 2011 EDJ 2011/269246).

Hasta la STS 241/2013, gran parte de la discusión giraba en torno al carácter esencial o no en el contrato de la cláusula suelo. Ello se debía a que conforme al ya comentado en el párrafo final del punto 1 de este capítulo, el artículo  4.2 de la Directiva 93/13/CEE, “la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”, sin perjuicio de que (artículo 8) el Estado miembro, adopte o mantenga en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección.

Así, de considerar que la cláusula define el objeto principal del contrato, no cabría controlar su carácter abusivo. El TS concluye que la cláusulas suelo forman parte imprescindible del precio y por tanto definen el objeto principal del contrato. De este modo, no cabe un control de material del equilibrio del pacto, pero sí un doble control de transparencia que el propio artículo 4.2 posibilita.

Este razonamiento del Tribunal Supremo, sienta claramente la consideración de la cláusula como definidora del objeto del contrato, y excluye el control de contenido, remitiendo a un control de incorporación y de transparencia.

En este sentido, esquematizando el planteamiento del Tribunal Supremo, podemos distinguir un doble filtro:

·         Control de incorporación. Establecido por los requisitos de transparencia propios de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y que es insuficiente para el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente.

·         Control de transparencia. Propio de los contratos de consumo y derivado del TRLGCU para las cláusulas no negociadas, que incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

Como dice el Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de La Rioja, D. Sergio Cámara Lapuente, en su artículo para el Centro de Estudios de Consumo: "la STS (241/2013) viene a entender que existe un primer control de transparencia documental para todas las condiciones generales que, superado, permite su incorporación y un segundo control de transparencia reforzado o específico para los elementos esenciales del contrato, que ha de permitir al consumidor poder conocer con sencillez tanto la "carga económica" del contrato como la "carga jurídica" en el sentido de definición clara de la distribución de riesgos derivados de él; de no superarse este segundo control, la cláusula puede ser declarada abusiva".

Para concluir en este punto, señalar que la postura Jurisprudencial es la de no considerarla “per se” una cláusula abusiva, como cláusula esencial del contrato no se puede entrar en consideraciones materiales, se debe analizar desde la perspectiva del consumidor, estudiando si en su inclusión en el contrato de préstamo se han seguido los controles de incorporación y transparencia en la información, sobre su contenido y resultado. En caso de no quedar acreditado el cumplimiento de estos filtros por parte de las entidades financieras, las cláusulas suelo se consideran abusivas y se deben declarar nulas.

Valoración de la cláusula suelo como Condición General de la Contratación.

Los requisitos que determinan que la cláusula suelo tenga la naturaleza de las condiciones generales de la contratación, ha sido objeto de una extensa fundamentación técnica en la STS 241/2013. En concreto en los Fundamentos de Derecho Séptimo y Octavo, se resaltan las siguientes consideraciones el respecto de los requisitos para ser una CGC:

“-Parágrafo 144; a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.

b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias - singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.

c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial".

"-Parágrafo 165; a) la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario".

DETERMINACIÓN DEL CARÁCTER ABUSIVO Y EN CONSECUENCIA LA NULIDAD DERIVADA 2ª

Consideraciones más relevantes de la Ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC)

El art. 1.1 de la Ley 7/1998 (LCGC), define las condiciones generales de la contratación diciendo:

"Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".

Señala la Exposición de Motivos de la LCGC:

"Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.

Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual."

El art. 8 de la LCGC sanciona como nulas a las condiciones generales que sean abusivas. “Nulidad. 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor…”.

A los efectos de conocer las consecuencias de la determinación de la cláusula como nula, debemos referir el artículo 10 LCGC, que dice: “Efectos. 1. La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia. 2. La parte del contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo. La parte del contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1258 Código Civil.”

Consideraciones más relevantes del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGCU)

La regulación de la LGCC se completa con lo dispuesto en Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGCU). En este sentido vamos a aproximar la cuestión refiriendo dos de sus artículos.

El art. 80 TRLGCU. “Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente.

1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. (…)

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

2. Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor.”

En relación con lo preceptuado en este artículo, señalar lo indicado respecto a “con posibilidad de comprensión directa” y “conocimiento previo a la celebración del contrato”; exigencias que son recogidas por el Banco de España en las últimas consideraciones de su servicio de reclamaciones. Recordemos exigía la inclusión en la información de las hipotecas con este tipo de cláusulas, de la indicación expresa en términos de cuota mensual resultante (de modo que no le hiciera falta al usuario proceder a un cálculo del impacto), de las cuotas máximas y mínimas que pudieran resultar de la aplicación de las cláusulas suelo y techo.

Asimismo, resaltar por su importancia en cuanto a la resolución de controversias entre las partes el principio interpretativo de la norma en favor del consumidor.

Junto a esta última consideración, señalar también lo recogido en el artículo 82.2 que dice: “El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.” Este punto, junto al anterior veremos que tiene gran importancia al respecto de acreditación de las obligaciones de información por parte de las entidades financieras, podemos decir que se invierte la carga de la prueba del deber de información. Así ya lo indicamos, respecto a los informes de Banco de España, que trasladaban a las entidades financieras en sus expedientes de reclamación, la obligación de acreditar fehacientemente su deber de información previa a los usuarios.

En el art. 82 TRLGCU encontramos la definición y características definitorias de una cláusula abusiva:

"Concepto de cláusulas abusivas.

1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.

(…)

4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive:

a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario,

b) limiten los derechos del consumidor y usuario,

c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato,

d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,

e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o

f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.”

Expuesto todo lo anterior vamos a pasar a exponer la postura de los tribunales al respecto de la aplicación de la normativa relacionada anteriormente.

Por último, referirnos a la importante cuestión de la no limitación temporal del ejercicio de la acción de cesación, tal y como dice el artículo 56. “Imprescriptibilidad de las acciones de cesación. Las acciones de cesación previstas en este título son imprescriptibles, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 19, apartado 2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación en relación con las condiciones generales inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.”