La cuestión de la Restitución

Si con la STS 241/2013, y la  posterior STS 4645/2014, los criterios y el esquema de análisis para la determinación como nula de la cláusula suelo han quedado definidos (análisis de transparencia y la conclusión sobre su  incumplimiento para poder proceder a la declaración como abusiva, y por consiguiente nula), no sucede lo mismo con respecto a la acción de restitución. Puesto que, en la primera de estas sentencias, se declara la irretroactividad (sin formar parte del petitum); y en la segunda, tal y como recoge en su nota informativa: “se ve imposibilitada de examinar las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula suelo a la hora de declarar si las cantidades cobradas por el banco en aplicación de dicha cláusula habrían de devolverse al consumidor ya que tal cuestión fue rechazada en primera instancia y no fue recurrida en apelación por la parte perjudicada.”

No podemos decir que ha quedado cerrado el debate sobre las cláusulas suelo, como ponen de manifiesto las distintas resoluciones de los Juzgados de lo Mercantil y de Audiencias Provinciales dictadas con posterioridad. Si bien, con carácter general, han declarado la nulidad de la referida cláusula,  al amparo de lo dispuesto en el artículo 9 LCGC, no existe unanimidad en cuanto a las consecuencias de dicha declaración de nulidad, debatiéndose si procede, tras el dictado de la resolución del Alto Tribunal la devolución de las cantidades abonadas de más por los prestatarios por la aplicación de la cláusula suelo.

Especial consideración merece la cuestión jurisprudencial al respecto, abordaremos la compatibilidad de ambos pronunciamientos, en base a la acción ejercitada en unos y otros casos.

Fundamentación normativa respecto a la  restitución de las prestaciones

Vamos a analizar la normativa básica que aplica sobre esta cuestión y que da origen, tras el pronunciamiento del Supremo a una situación dual:

·         En lo referente al Código Civil, señalar el artículo 1.303 que dice: “Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.” “Su finalidad no es otra que la de que las personas afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al acto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto o sin causa de una de ellas a costa de la otra (STS de 23 de junio de 2008), tratándose de una obligación “ex lege”, constituyendo una consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual, siendo de alcance, no sólo a los contratos declarados nulos, sino también a las cláusulas contractuales declaradas nulas cuando los contratos puedan subsistir sin aquéllas.

·         En cuanto a Derecho Comunitario, hay que hacer mención a los pronunciamientos en ambos sentidos. Por un lado, se propugna el informe de 27 de abril de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo (“la decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula determinada debe retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato”), y la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 21/03/2013 RWE Vertrieb AG, C-92/11, que concluye sin embargo declarando la irretroactividad de “la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia.”

Situación Jurisprudencial actual

En cuanto a la Jurisprudencia actual, la STS 241/2013, tomando como punto de partida la STJE de 21/03/2013 señala el carácter irretroactivo del pronunciamiento de nulidad, considerando la improcedencia de la restitución en favor de los clientes de las entidades financieras demandadas. Ha de tenerse en consideración el hecho de que los efectos de la acción colectiva de cesación se proyectan hacia el futuro, a diferencia de lo que ocurre cuando se ejercita una acción individual de declaración de nulidad.

Se basa la decisión en la propia naturaleza de la acción de cesación interpuesta, dirigida más bien a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura,  así como en razones de seguridad jurídica, no apreciando enriquecimiento injusto de una parte a costa de la otra que fuera necesario conjurar, ni mala fe (lo que permitiría según la misma STJUE de 21-3-2013 la limitación de la retroactividad), pero sí riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico.

Se toma en consideración que las cláusulas examinadas son lícitas, y la condena a cesar en su uso y eliminarlas por abusivas no se basa en su ilicitud intrínseca de sus efectos, sino en la falta de transparencia (que no deriva de su oscuridad interna sino de la insuficiente información). Igualmente se atiende a que obedecen a razones objetivas; a que no son inusuales, ni extravagantes; a que no constaba que no se hubieran observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5/571994; y a que responden a una finalidad de mantener un rendimiento mínimo de los activos, que permita a las entidades resarcirse de los costes, calculándose para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos.