DETERMINACIÓN DEL CARÁCTER ABUSIVO Y EN CONSECUENCIA LA NULIDAD DERIVADA 5ª

Control de Transparencia

La STS 464/2014 ha caracterizado el control de transparencia sobre la base jurisprudencial anterior:  “control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014 ).”

Vamos a introducir primeramente dos consideraciones al respecto del fondo del asunto en cuestión:

·         Las cláusulas suelo, se incluyen en los contratos de préstamo a interés variable, lo que acaba transformándolos bajo ciertos supuestos de bajada del índice de referencia, en contratos de préstamo a interés fijo. Cuestión esta que desvirtua esencialmente el contrato ofertado por la entidad financiera. En muchas ocasiones, ya los señalamos anteriormente, el mayor reclamo comercial fue ofrecer un reducido diferencial sobre el EURIBOR, indicativo de lo económico que resultaba el préstamo. Además normalmente la oferta se completaba ofreciéndolo conjuntamente con una cláusula techo, a modo de contraprestación y elemento de seguridad ante subidas.

·         El suelo se ofrece como aparente contraprestación de un techo, cuando nunca han alcanzado los indicadores de referencia un nivel tan alto como el previsto de techo. Desde su puesta en funcionamiento (enero de 1999) el EURIBOR no ha llegado a pasar del 5,393 % (julio de 2008).  Como indica la STS 241/2013, “lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que "estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas"-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza".

Después de hechas estas dos consideraciones, vamos a analizar los requerimientos de transparencia fijados por la STS 241/2013, que habla de un conocimiento perfecto del alcance e implicaciones de la misma.

En este sentido señalar lo referido por PERTÍÑEZ VILCHES, F., que dice:

“El deber de transparencia exigible en relación a estas cláusulas se fija en un umbral muy alto, puesto que no basta para que la misma sea lícita el cumplimiento de los requisitos de incorporación de los arts. 5 y 7 Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante LCGC) (puesta a disposición de las condiciones generales, redactadas con claridad, concreción y sencillez), ni de los exiguos requisitos formales exigidos por la anterior normativa de transparencia bancaria (Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los contratos de préstamo hipotecario). Al contrario, la sentencia implica un salto cualitativo muy importante en el modo de entender el deber de información en la contratación bancaria, pues —tal y como confirma también el Auto aclaratorio de 3 de junio de 2013— se exige que el cliente antes de la celebración del contrato tuviera un perfecto conocimiento de la cláusula suelo, de su trascendencia y de la incidencia que sobre el coste real del crédito podía tener durante la relación crediticia, para que pudiera conocer con sencillez la carga económica que realmente supone para él el crédito y, por lo tanto, adoptase su decisión de contratar con pleno conocimiento de causa.”

La STS 241/2103 recoge en su apartado 225 del FJ XIII los elementos indicativos de que no estamos ante cláusulas transparentes, estos son:

-“Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

-Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo en aparente contraprestación.

-No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible de tipo de interés en el momento de contratar.

-No existe información clara y comprensible sobre el coste comparativo de asegurar la variación del tipo de interés en relación con la evolución posible del índice para el que pudiera contratarse la cobertura, con otras modalidades de préstamo o la advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

-Ubicación entre una abrumadora cantidad de datos que enmascaran y diluyen la atención del consumidor.

-Se crea la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio (cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, siendo irrelevante que el consumidor se haya podido ver beneficiado durante un tiempo de las bajadas del índice de referencia –Auto de aclaración del TS de 3-6-2013).”

En definitiva, la STS 241/2013 está asumiendo que la obligación de transparencia en las condiciones generales tiene un contenido dinámico que no se agota en el mero cumplimiento de los requisitos de  relación a los elementos esenciales, requiere un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión con pleno conocimiento de causa, lo que proscribe una defraudación de la carga económica del contrato (recordemos la realidad económico-financiera subyacente que hemos desarrollado en los capítulos anteriores), tal y como la había percibido, mediante la inclusión de una condición general, que aun superando los requisitos de incorporación, pasó inadvertida al consumidor.

La STS 464/2014 abunda en la cuestión formal, que deja realmente mucho que desear respecto al modo en que se recoge la información de la referida cláusula y expresa una realidad que se produce en todos las escrituras de préstamo hipotecario analizadas hasta la fecha. La información no se destaca y privilegia en la redacción de un modo acorde a su importancia. Dice así la STS 464/2014 en su FJ 9: “En efecto, fuera del debate acerca de si la denominada cláusula suelo (sujeción a un interés mínimo) desnaturaliza o no el concepto de interés variable, lo cierto es que, a los efectos del principio de transparencia real, constituye un elemento significativo en la modulación o formulación básica de la oferta de este tipo de contratos, que debe ser objeto de un realce específico y diferenciable (…) ni tampoco resulta destacado y diferenciado, específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de las escrituras públicas de los préstamos hipotecarios, objeto de estudio, en donde su referencia se realiza sin resalte o especificidad alguna, dentro de una cláusula más amplia y extensa rubricada, significativamente, en atención a la regulación del "interés variable" del préstamo.”

Una vez se revisen los documentos contractuales del préstamo y se compruebe que no cumple con el control de transparencia, conforme se ha examinado, se abre la posibilidad de efectuar un control de abusividad de la cláusula.

De acuerdo con lo que prescribe el artículo 8 LCGC las condiciones generales que contradigan cualquier norma imperativa o prohibitiva son nulas de pleno derecho salvo que se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, siendo en particular nulas las que sean abusivas en contrato celebrado con consumidor.

Esta abusividad se concreta (art 3.1 Directiva 93/13/CEE y 82.1 TRLGCU) en que contradiciendo las exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato en perjuicio del consumidor, en un control abstracto que atiende a las circunstancias concurrentes en la fecha de suscripción del contrato y las previsibles por un empresario diligente a corto/medio plazo.

Este desequilibrio no ha de entenderse en términos económicos, sino en el sentido de real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto. Si bien el futuro es imprevisible, si tenemos probada la expectativa con que trabajaban los analistas de las entidades, y además tal y como opera la cláusula suelo, los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia dan cobertura exclusivamente a la entidad crediticia y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable. La entidad financiera se apropia atípicamente del beneficio generado por el riesgo asumido por la otra parte. El contrato queda configurado como variable únicamente al alza.

Como cierre de estas consideraciones introducir la consideración recogida en la STS 464/2014 y su Fundamento Jurídico 2º-8. Alcance, que además de integrar las consideraciones sobre la cláusula suelo con los pronunciamientos previos respecto a la transparencia, también conecta con la jurisprudencia comunitaria y en este sentido dice:

“FJ 2º-8. Alcance. Conforme al anterior fundamento, debe concluirse que el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada. Este es el alcance que, en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014, C-26/13, declarando, entre otros extremos, que: "El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo".

Además de lo referido anteriormente, es muy interesante el enfoque adicional que entre otros presenta PERTÍÑEZ VILCHES, F., que estima que no se ha acertado por parte del Alto Tribunal a la hora de ubicar el fundamento normativo del doble filtro en el artículo 80 TRLGDCU, toda vez que este precepto alude a los requisitos de inclusión documental, ya recogidos en el artículo 5 LCGC, y su ámbito de aplicación es el de todas las cláusulas no negociadas individualmente en contratos con consumidores, incluyendo tanto aquellas que se refieren al objeto principal del contrato, como el resto de cláusulas (de contenido normativo), entendiendo que hubiera sido más adecuado indicar que el apoyo legal de dicho control reforzado de transparencia viene constituido por el artículo 60 TRLGDCU, del que se desprende un deber general de informar antes de la celebración del contrato sobre el precio total del producto o servicio y sobre las características esenciales de los bienes o servicios objeto del mismo, o incluso por el artículo 7.1 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD), sobre "omisiones engañosas", conforme al cual "1. Se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto".

Por una u otra vía, la consecuencia jurídica de que la cláusula suelo no sea transparente en los casos analizados es que la misma será abusiva, por contraria a la buena fe (artículo 82 TRLGDCU), al no haber ofrecido al consumidor la información necesaria para que el mismo pueda contratar con pleno conocimiento de causa.