DETERMINACIÓN DEL CARÁCTER ABUSIVO Y EN CONSECUENCIA LA NULIDAD DERIVADA 3ª

Posturas de los Tribunales y Juzgados

La postura de los Juzgados y Tribunales ha sido ambivalente, como también ha sucedido en lo referente a la cuestión jurisdiccional, en este sentido tenemos pronunciamientos favorables y desfavorables a la consideración de la cláusula suelo como cláusula abusiva y por lo tanto nula. Si bien tras las sentencia 241/2013 del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ya se dispone de una referencia jurisprudencial que sirve de criterio, más aún tras la sentencia 464/2014 también del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Dos posturas antes de la primera resolución del Tribunal Supremo:

·         La mayoritaria, que considera que la cláusula suelo es nula, en tanto que condición general de la contratación de carácter abusivo, por lo que condenaban a la entidad a eliminar la cláusula del contrato y a devolver al prestatario las cantidades cobradas de más por aplicación de dicha cláusula, entendiendo que la cláusula en cuestión no afecta a un elemento esencial del contrato (por ejemplo las sentencias del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Sevilla de 30 de septiembre de 2010 EDJ 2010/205467 y del Juzgado de lo Mercantil de León de 11 de marzo de 2011 EDJ 2011/13672).

·         Y la minoritaria, que considera que este tipo de cláusula no beneficia exclusivamente a la entidad financiera y, por tanto, considera que no es nula por abusiva (por ejemplo la sentencia del Juzgado de lo Mercantil Número 9 de Madrid de 12 de septiembre de 2011 EDJ 2011/269246).

Hasta la STS 241/2013, gran parte de la discusión giraba en torno al carácter esencial o no en el contrato de la cláusula suelo. Ello se debía a que conforme al ya comentado en el párrafo final del punto 1 de este capítulo, el artículo  4.2 de la Directiva 93/13/CEE, “la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”, sin perjuicio de que (artículo 8) el Estado miembro, adopte o mantenga en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección.

Así, de considerar que la cláusula define el objeto principal del contrato, no cabría controlar su carácter abusivo. El TS concluye que la cláusulas suelo forman parte imprescindible del precio y por tanto definen el objeto principal del contrato. De este modo, no cabe un control de material del equilibrio del pacto, pero sí un doble control de transparencia que el propio artículo 4.2 posibilita.

Este razonamiento del Tribunal Supremo, sienta claramente la consideración de la cláusula como definidora del objeto del contrato, y excluye el control de contenido, remitiendo a un control de incorporación y de transparencia.

En este sentido, esquematizando el planteamiento del Tribunal Supremo, podemos distinguir un doble filtro:

·         Control de incorporación. Establecido por los requisitos de transparencia propios de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y que es insuficiente para el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente.

·         Control de transparencia. Propio de los contratos de consumo y derivado del TRLGCU para las cláusulas no negociadas, que incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

Como dice el Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de La Rioja, D. Sergio Cámara Lapuente, en su artículo para el Centro de Estudios de Consumo: "la STS (241/2013) viene a entender que existe un primer control de transparencia documental para todas las condiciones generales que, superado, permite su incorporación y un segundo control de transparencia reforzado o específico para los elementos esenciales del contrato, que ha de permitir al consumidor poder conocer con sencillez tanto la "carga económica" del contrato como la "carga jurídica" en el sentido de definición clara de la distribución de riesgos derivados de él; de no superarse este segundo control, la cláusula puede ser declarada abusiva".

Para concluir en este punto, señalar que la postura Jurisprudencial es la de no considerarla “per se” una cláusula abusiva, como cláusula esencial del contrato no se puede entrar en consideraciones materiales, se debe analizar desde la perspectiva del consumidor, estudiando si en su inclusión en el contrato de préstamo se han seguido los controles de incorporación y transparencia en la información, sobre su contenido y resultado. En caso de no quedar acreditado el cumplimiento de estos filtros por parte de las entidades financieras, las cláusulas suelo se consideran abusivas y se deben declarar nulas.

Valoración de la cláusula suelo como Condición General de la Contratación.

Los requisitos que determinan que la cláusula suelo tenga la naturaleza de las condiciones generales de la contratación, ha sido objeto de una extensa fundamentación técnica en la STS 241/2013. En concreto en los Fundamentos de Derecho Séptimo y Octavo, se resaltan las siguientes consideraciones el respecto de los requisitos para ser una CGC:

“-Parágrafo 144; a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.

b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias - singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.

c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial".

"-Parágrafo 165; a) la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario".