La cuestión de la Restitución 2ª parte

Convivencia de ambas líneas de pronunciamiento: la solución de la Audiencia Provincial de Málaga

La Audiencia Provincial de Málaga en su sentencia de 12 de marzo de 2.014 ha resuelto la aparente inconsistencia jurídica de los pronunciamientos en pro de la restitución y la postura jurisprudencial contraria a los efectos retroactivos.

En la citada sentencia se dice que: “no puede la Sala dejar pasar por alto la cuestión relativa a las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, respecto de las cantidades cobradas con anterioridad a la Sentencia en aplicación de la cláusula en cuestión, ello dadas la discrepancias doctrinales que al respecto han surgido en atención a los términos en que el Tribunal Supremo se expresa sobre la misma en la sentencia de 9 de mayo de 2013 y pese a la dificultad que supone el desconocimiento por parte de la Sala de los motivos de disconformidad del apelante frente a lo resuelto en la Sentencia apelada y ello sin riesgo de incurrir en incongruencia de tipo alguno, en la medida que la parte apelante, no obstante la falta de alegaciones sobre esta cuestión, sí pide la revocación íntegra del Fallo. Al respecto, hemos de señalar que el artículo 9 Ley de Condiciones Generales de la Contratación remite al régimen general de la nulidad contractual, señalando el artículo 1.303 del CC: “Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.”; la finalidad de esta norma no es otra que las personas afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al acto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto o sin causa de una de ellas a costa de la otra (STS de 23 de junio de 2008, entre otras muchas), tratándose de una obligación ex lege, constituyendo una consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual, siendo de alcance, no sólo a los contratos declarados nulos, sino también a las cláusulas contractuales declaradas nulas cuando los contratos puedan subsistir sin aquéllas. Pues bien, ello así, aún cuando es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, a cuya fundamentación jurídica hemos hecho continuas referencias y en la que nos hemos apoyado en orden a resolver la cuestión litigiosa objeto de esta litis, niega el efecto retroactivo de la Sentencia, también es verdad que la Sentencia se dicta en el marco procesal de una acción colectiva de cesación y respecto de quienes son parte en aquel proceso donde, además, no se ejercitó una acción accesoria de condena a la restitución (como prevé el artículo 12 de la L.C.G.C ), sino sólo de nulidad y correlativa eliminación de la cláusula, así como de prohibición de uso futuro, por lo cual esta Sala considera que tal declaración de no retroactividad no es de aplicación preceptiva al supuesto que nos ocupa, donde la acción ejercitada es una acción personal e individual de nulidad por abusividad de una cláusula contenida en un contrato celebrado con consumidores en el que además la actora ha solicitado, al pedir la devolución de las cantidades indebidamente cobradas,  aplicación de la cláusula en cuestión, la retroacción de la declaración de nulidad, deviniendo, en consecuencia, a tales efectos, aplicable el artículo 1.303 del CC, sin que concurra circunstancia alguna que permita la excepción del efecto que dicha norma prevé, razón por la cual, en el caso concreto enjuiciado, declarada la nulidad de la cláusula objeto de controversia, deben restituirse las prestaciones derivadas de dicha cláusula”.

Consideraciones adicionales respecto al pronunciamiento del Tribunal Supremo en la STS 241/2013

En mi opinión, no se equivoca el Tribunal Supremo cuando, refiriéndose a la justificación de la irretroactividad, dice: “Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas”.

Lo que sucede es que estos trastornos graves son para el conjunto de las entidades financieras, no así directamente para los clientes particulares.

En este sentido es muy interesante las consideraciones realizadas por PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F. en relación al pronunciamiento del Supremo a este respecto. En los siguientes puntos lo extracto:

“Pero con independencia de que la STS 9 de mayo de 2013 no pueda producir un efecto de cosa juzgada material con carácter ultra vires, ni tan siquiera en relación a los contratos de préstamo hipotecario realizados con las entidades condenadas por la misma, es preciso valorar el alcance que como Jurisprudencia el pronunciamiento sobre la irretroactividad de la sentencia pueda tener respecto del ejercicio de acciones individuales de nulidad de las cláusulas suelo. Al respecto y de acuerdo con el valor institucional que a la Jurisprudencia confiere el art. 1.6 CC, como complemento del ordenamiento jurídico, el valor jurisprudencial del pronunciamiento sobre la irretroactividad debe analizarse a partir de los siguientes factores:

1.º) La incongruencia del pronunciamiento de la STS 9 de mayo de 2013 con la acción ejercitada. Ya que en modo alguno se solicita la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo y el efecto restitutorio no es un efecto intrínseco a la acción de cesación. Sin embargo, el Tribunal Supremo (en pleno) con esta auto atribuida flexibilidad en la interpretación de las normas procesales sobre la congruencia está contraviniendo el principio de contradicción procesal, puesto que ha hurtado a la parte demandante de la posibilidad de hacer alegaciones a favor del reconocimiento de los efectos íntegros —incluyendo los restitutorios— de la nulidad de las cláusulas suelo, de conformidad con el art. 1303 CC.  Además y lo que es más grave, desde un punto de vista institucional, el Tribunal Supremo, al pronunciarse sobre algo extraño al objeto del procedimiento que resuelve, simplemente porque cree que es conveniente, está arrogándose funciones cuasi legislativas. Por todo ello, el pronunciamiento sobre la irretroactividad de la STS 9 de mayo de 2013 no debería considerarse más que como un obiter dicta —como ha advertido la SJPI núm. 4 Ourense 13 de mayo de 2013— que redunda de manera innecesaria en algo que ya iba de suyo, con el propio objeto de la acción de cesación entablada: la sentencia, en sí misma, no podía ser título ejecutivo para reclamar las cantidades pagadas indebidamente.

2.º) La razón jurídica o por el contrario económico-política de dicho pronunciamiento.(…) Creemos que éste es un caso completamente distinto al de la protección que pudiera merecer la entidad financiera ante una declaración sobrevenida de la abusividad de la cláusula suelo. Efectivamente, el principio de seguridad jurídica exige proteger a quien actuó confiando legítimamente en un marco legal determinado, lo que puede conllevar una limitación de los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad de dicho marco legal respecto a situaciones ya consumadas.(…) Cabe plantearse entonces, con qué fundamento el orden público económico puede anteponerse a una consecuencia contractual de orden civil como es la restitución de las prestaciones del art. 1303 CC. El orden público económico no es fuente del derecho, ni criterio de interpretación de las normas jurídicas, por lo que de conformidad con el art. 1.6 CC una decisión del TS fundada en razonamientos económicos, que no en una interpretación jurídica de las normas, no podría sentar Jurisprudencia.

3.º) La sentencia declara «su» irretroactividad no la irretroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo. Tal y como ha apreciado correctamente la SJM núm. 1 Bilbao 19 de junio de 2013, el pronunciamiento de la irretroactividad de la STS 9 de mayo de 2013 se refiere exclusivamente a «su» sentencia. Es decir, no hay un pronunciamiento sobre la irretroactividad de la nulidad de la cláusula suelo en general, sino solamente sobre la irretroactividad de la sentencia, lo que no impide la posibilidad de decidir en un juicio posterior y atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, si debe aplicarse o no la excepción a la regla general de la restitución de las prestaciones prevista en el art. 1303 CC.

4.º) La posible contravención de la irretroactividad con el derecho comunitario. ¿Es conforme a derecho comunitario un pronunciamiento sobre la irretroactividad de la nulidad de una cláusula abusiva?. Sin embargo, la referida STJUE 14 de junio de 2012, en su fundamentación jurídica hace unas apreciaciones que serían totalmente predicables a la pretensión de irretroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo. En primer lugar, dispone que la autonomía de los Estados miembros en lo que atañe al régimen jurídico aplicable a las cláusulas abusivas tiene como límite infranqueable la obligación de establecer que tales cláusulas «no vincularán al consumidor» (apartado 62). En segundo lugar, señala que incumbe a los tribunales nacionales que examinan el carácter abusivo de las cláusulas contractuales «deducir todas las consecuencias que, según el derecho nacional, se derivan de ello» (apartado 63). Por último, se recuerda el efecto disuasorio que la declaración de nulidad de la cláusula, con todas sus consecuencias, ha de tener en la conducta de los profesionales (apartado 69). De la misma manera que este efecto disuasorio se ve mitigado en caso de reconocerse una facultad de moderación del contenido de la cláusula a los tribunales nacionales, la admisión de una nulidad sin efectos restitutorios contribuiría a eliminar este efecto disuasorio, puesto que los profesionales habrían obtenido una ventaja del empleo de las cláusulas abusivas, aún cuando éstas hubieran sido declaradas nulas por sentencia judicial.”