miércoles, 30 de diciembre de 2015
En China compran botellas de aire puro canadiense a casi 20 euros la unidad
http://wp.me/p4TxxK-Fg vía @ahorroemp360
Nueva York transforma las cabinas telefónicas en puntos de acceso WiFi
http://wp.me/p4TxxK-Fu vía @ahorroemp360
martes, 29 de diciembre de 2015
3 CLAVES PARA DEJAR DE PROCASTINAR Y AVANZAR CON TU PROYECTO -
Nuevos Emprendedores http://nuevosemprendedores.net/3-claves-dejar-procastinar-avanzar-proyecto/ vía @NuEmprendedores
lunes, 28 de diciembre de 2015
Malagueños del año (VII entrega)
http://www.diariosur.es/malaga/201512/20/malaguenos-20151220113634.html?
miércoles, 23 de diciembre de 2015
Feliz Navidad!!
Desde Abalon Abogados os deseamos muy Felices Fiestas Próspero 2016 que promete ser innovador. Nosotros, siempre a vuestra disposición.
lunes, 21 de diciembre de 2015
¿Dónde invertir si me toca la Lotería de Navidad?
http://www.elmundo.es/espana/2015/12/20/5674092d22601d0d658b4645.html vía @elmundoes
El déficit comercial baja un 2,7% hasta octubre, con nuevo récord de exportaciones
http://www.eleconomista.es/economia/noticias/7236082/12/15/El-deficit-comercial-baja-un-27-hasta-octubre-con-nuevo-record-de-exportaciones.html vía @eleconomistaes
viernes, 18 de diciembre de 2015
Las mujeres aportan el 52% al trabajo mundial pero ganan un 24% menos
http://www.elmundo.es/sociedad/2015/12/14/566e82bf46163f2e198b461f.html vía @elmundoes
Santander, CaixaBank y BBVA cobrarán hasta dos euros a no clientes
http://www.elmundo.es/economia/2015/12/17/56731ebce2704e69338b45fd.html vía @elmundoes
jueves, 17 de diciembre de 2015
Jóvenes, con estudios superiores y políticamente activos: así es el perfil del emigrante español
http://www.elmundo.es/economia/2015/12/11/566866ee46163f0e4d8b4618.html vía @elmundoes
La guerra de las 'segundas' viudas
http://www.elmundo.es/sociedad/2015/12/17/5671c963268e3e0e7b8b46bf.html vía @elmundoes
jueves, 10 de diciembre de 2015
El 'derecho laboral' de llevar al niño a la guardería
http://www.elmundo.es/sociedad/2015/12/09/5667132746163f0e4d8b459e.html vía @elmundoes
Los expertos prevén un repunte de inversión extranjera tras el 20-D
http://cincodias.com/cincodias/2015/12/09/economia/1449683854_908657.html vía @CincoDiascom
miércoles, 9 de diciembre de 2015
Las competencias digitales necesarias para ser un buen líder
http://www.eleconomista.es/aragon/noticias/7196626/12/15/Las-principales-competencias-digitales-para-ser-un-buen-lider.html vía @eleconomistaes
La receta para que España alcance prosperidad según Rafael Doménech y Javier Andrés
http://www.eleconomista.es/economia/noticias/7206925/12/15/La-receta-para-que-Espana-alcance-la-prosperidad-los-ingrediente-de-Rafael-Domenech-y-Javier-Andres.html vía @eleconomistaes
Las diez claves de la ley que enfrenta a jueces y fiscales con el Gobierno
http://www.diariosur.es/nacional/201512/07/diez-claves-enfrenta-jueces-20151207090408-rc.html?
viernes, 4 de diciembre de 2015
Hegestrato y Zenotemis, pioneros del fraude financiero en la Antigua Grecia
http://www.eleconomista.es/mercados-cotizaciones/noticias/7197540/12/15/Hegestrato-y-Zenotemis-los-pioneros-del-fraude-financiero-en-la-epoca-de-Alejandro-Magno.html vía @eleconomistaes
Ciudadanos impedirá ejecutar desahucios en casos de emergencia social
http://www.eleconomista.es/economia/noticias/7197175/12/15/Cs-impedira-ejecutar-desahucios-a-la-banca-en-casos-de-emergencia-social.html vía @eleconomistaes
Una docena de artesanos darán vida a una nueva plaza del Centro
http://www.diariosur.es/malaga-capital/201512/04/docena-artesanos-daran-vida-20151204001352.html?
jueves, 3 de diciembre de 2015
Linde detecta incumplimientos de la banca sobre el código antidesahucios
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miércoles, 2 de diciembre de 2015
Quién es el cliente interno de los despachos de abogadosy por qué hemos de atenderlos de forma excelente
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Investigan a Deutsche Bank por invertir contra sus propios clientes
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Hallan nuevas tallas nazaríes en el Patio de los Leones de La Alhambra
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jueves, 26 de noviembre de 2015
Plusvalía municipal: el Gobierno exime de su pago al deudor hipotecario y a la banca
http://www.eleconomista.es/legislacion/noticias/5912066/07/14/Plusvalia-municipal-el-Gobierno-exime-de-su-pago-al-deudor-hipotecario-y-a-la-banca.html vía @eleconomistaes
miércoles, 25 de noviembre de 2015
LA TORRE DE ROTTERDAM QUE SE “TRAGA” LA CONTAMINACIÓN
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Ayudas vigentes para autónomos y pymes que contraten mujeres
http://cincodias.com/cincodias/2015/11/18/autonomos/1447850920_361889.html vía @CincoDiascom
¿Qué prefiere?: ganar más o ser más feliz en su trabajo
http://www.elmundo.es/economia/2015/11/24/56534764ca4741762a8b45c5.html vía @elmundoes
martes, 24 de noviembre de 2015
viernes, 20 de noviembre de 2015
Gestha asegura que 253.000 millones escapan al control fiscal
http://www.eleconomista.es/economia/noticias/7161565/11/15/Gestha-asegura-que-253000-millones-escapan-al-control-fiscal.html vía @eleconomistaes
jueves, 19 de noviembre de 2015
miércoles, 18 de noviembre de 2015
Amazon duplicará su centro logístico en Madrid y creará 1.000 empleos en los próximos tres años
http://www.eleconomista.es/tecnologia/noticias/7155689/11/15/Amazon-duplicara-su-centro-logistico-en-Madrid-y-creara-1000-empleos-en-tres-anos.html vía @eleconomistaes
martes, 17 de noviembre de 2015
Ibex y pymes, a distinto ritmo
http://www.elmundo.es/economia/2015/11/14/56463572268e3e08038b45d9.html vía @elmundoes
viernes, 13 de noviembre de 2015
Cuánto durarán los cortes por el Metro
http://www.diariosur.es/malaga-capital/201511/12/cuanto-duraran-cortes-desvios-20151112185547.html
Cláusula suelo: guía para saber qué hará tu banco con ella
http://www.finanzas.com/noticias/vivienda/hipotecas/20151112/clausula-suelo-guia-para-3290040.html
jueves, 12 de noviembre de 2015
La filial española de IBM empleará a 300 trabajadores en su nuevo centro de Málaga
http://www.laopiniondemalaga.es/malaga/2015/11/12/filial-espanola-ibm-empleara-300/808541.html
jueves, 5 de noviembre de 2015
¿Cómo funciona el simulador de pensiones de la Seguridad Social?
http://www.elmundo.es/economia/2015/11/05/563b339922601dbf418b45ad.html vía @elmundoes
Un juez reabre la puerta a devolver todo lo cobrado por las 'cláusulas suelo'
http://www.elmundo.es/economia/2015/11/05/563a6f2ce2704eda698b45b0.html vía @elmundoes
miércoles, 4 de noviembre de 2015
Icamalaga.es: Abogados y redes sociales, ¿un amor imposible?
Icamalaga.es: Abogados y redes sociales, ¿un amor imposible?: Autora: Esperanza Olea, Social Media Manager Fundadora de Súper Tú 4 consejos acerca de cómo y por qué un abogado debe trabajar su...
Las EJECUCIONES HIPOTECARIAS se REDUCEN el 5,2 % en el primer trimestre
https://shar.es/157O8f vía @confilegal
jueves, 29 de octubre de 2015
La cuestión de la Restitución 2ª parte
Convivencia de ambas líneas de pronunciamiento: la solución de la Audiencia Provincial de Málaga
La Audiencia
Provincial de Málaga en su sentencia de 12 de marzo de 2.014 ha resuelto la
aparente inconsistencia jurídica de los pronunciamientos en pro de la
restitución y la postura jurisprudencial contraria a los efectos retroactivos.
En la
citada sentencia se dice que: “no puede
la Sala dejar pasar por alto la cuestión relativa a las consecuencias
derivadas de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, respecto de
las cantidades cobradas con anterioridad a la Sentencia en aplicación de la
cláusula en cuestión, ello dadas la discrepancias
doctrinales que al respecto han surgido en atención a los términos en
que el Tribunal Supremo se expresa sobre la misma en la sentencia de 9 de mayo
de 2013 y pese a la dificultad que supone el desconocimiento por parte de la
Sala de los motivos de disconformidad del apelante frente a lo resuelto en la
Sentencia apelada y ello sin riesgo de incurrir en incongruencia de tipo alguno, en la medida que la parte apelante, no obstante la falta de alegaciones sobre
esta cuestión, sí pide la revocación íntegra del Fallo. Al respecto, hemos de señalar
que el artículo 9 Ley de Condiciones Generales de la Contratación remite al
régimen general de la nulidad contractual, señalando el artículo 1.303 del CC:
“Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse
recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos
y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos
siguientes.”; la finalidad de esta norma no es otra que las
personas afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial
anterior al acto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto o sin causa
de una de ellas a costa de la otra (STS de 23 de junio de 2008, entre otras
muchas), tratándose de una obligación ex lege, constituyendo una
consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual, siendo de
alcance, no sólo a los contratos declarados nulos, sino también a las cláusulas
contractuales declaradas nulas cuando los contratos puedan subsistir sin
aquéllas. Pues bien, ello así, aún cuando es cierto que la Sentencia del
Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, a cuya fundamentación jurídica hemos
hecho continuas referencias y en la que nos hemos apoyado en orden a resolver
la cuestión litigiosa objeto de esta litis, niega el efecto retroactivo de
la Sentencia, también es verdad que la Sentencia se dicta en el marco procesal de una acción colectiva de cesación y
respecto de quienes son parte en aquel proceso donde, además, no se ejercitó
una acción accesoria de condena a la restitución (como prevé el
artículo 12 de la L.C.G.C ), sino
sólo de nulidad y correlativa eliminación de la cláusula, así como de
prohibición de uso futuro, por
lo cual esta Sala considera que tal declaración de no retroactividad no es de
aplicación preceptiva al supuesto que nos ocupa, donde la acción
ejercitada es una acción personal e individual de nulidad por abusividad de una
cláusula contenida en un contrato celebrado con consumidores en el que
además la actora ha solicitado, al
pedir la devolución de las cantidades indebidamente cobradas, aplicación de
la cláusula en cuestión, la retroacción de la declaración de nulidad,
deviniendo, en consecuencia, a tales efectos, aplicable el artículo 1.303 del
CC, sin que concurra circunstancia alguna que permita la excepción del efecto
que dicha norma prevé, razón por la cual, en el caso concreto enjuiciado,
declarada la nulidad de la cláusula objeto de controversia, deben restituirse
las prestaciones derivadas de dicha cláusula”.
Consideraciones adicionales respecto al pronunciamiento del Tribunal Supremo en la STS 241/2013
En mi opinión, no se equivoca el Tribunal Supremo
cuando, refiriéndose a la justificación de la irretroactividad, dice: “Es
notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos
graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese
a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no
procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las
cláusulas controvertidas”.
Lo que sucede es que estos
trastornos graves son para el conjunto de las entidades financieras, no así
directamente para los clientes particulares.
En este
sentido es muy interesante las consideraciones realizadas por PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F. en relación al pronunciamiento del Supremo a este respecto. En los
siguientes puntos lo extracto:
“Pero con independencia de que la STS 9 de
mayo de 2013 no pueda producir un efecto de cosa juzgada material con carácter
ultra vires, ni tan siquiera en relación a los contratos de préstamo
hipotecario realizados con las entidades condenadas por la misma, es
preciso valorar el alcance que como Jurisprudencia el pronunciamiento sobre la
irretroactividad de la sentencia pueda tener respecto del ejercicio de acciones
individuales de nulidad de las cláusulas suelo. Al respecto y de acuerdo con
el valor institucional que a la Jurisprudencia confiere el art. 1.6 CC, como
complemento del ordenamiento jurídico, el valor jurisprudencial del pronunciamiento
sobre la irretroactividad debe analizarse a partir de los siguientes factores:
1.º) La incongruencia
del pronunciamiento de la STS 9 de mayo de 2013 con la acción
ejercitada. Ya que en modo alguno se solicita la restitución de las
cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo y el efecto
restitutorio no es un efecto intrínseco a la acción de cesación. Sin
embargo, el Tribunal Supremo (en pleno) con esta auto atribuida flexibilidad
en la interpretación de las normas procesales sobre la congruencia está contraviniendo el principio de
contradicción procesal, puesto que ha hurtado a la parte demandante de
la posibilidad de hacer alegaciones a favor del reconocimiento de los efectos
íntegros —incluyendo los restitutorios— de la nulidad de las cláusulas suelo,
de conformidad con el art. 1303 CC.
Además y lo que es más grave, desde un punto de vista institucional, el
Tribunal Supremo, al pronunciarse sobre algo extraño al objeto del
procedimiento que resuelve, simplemente porque cree que es conveniente, está arrogándose funciones cuasi
legislativas. Por todo ello, el pronunciamiento sobre la
irretroactividad de la STS 9 de mayo de 2013 no debería considerarse más que
como un obiter dicta —como ha advertido la SJPI
núm. 4 Ourense 13 de mayo de 2013— que redunda de manera innecesaria en
algo que ya iba de suyo, con el propio objeto de la acción de cesación
entablada: la sentencia, en sí misma, no podía ser título ejecutivo para
reclamar las cantidades pagadas indebidamente.
2.º) La razón
jurídica o por el contrario económico-política de dicho
pronunciamiento.(…) Creemos que éste es un caso
completamente distinto al de la protección que pudiera merecer la entidad
financiera ante una declaración sobrevenida de la abusividad de la cláusula suelo.
Efectivamente, el principio de seguridad jurídica exige proteger a quien actuó
confiando legítimamente en un marco legal determinado, lo que puede conllevar
una limitación de los efectos retroactivos de la declaración de
inconstitucionalidad de dicho marco legal respecto a situaciones ya consumadas.(…)
Cabe plantearse entonces, con qué
fundamento el orden público económico puede anteponerse a una consecuencia
contractual de orden civil como es la restitución de las prestaciones del art.
1303 CC. El orden público
económico no es fuente del derecho, ni criterio de interpretación de las normas
jurídicas, por lo que de conformidad con el art. 1.6 CC una decisión del TS
fundada en razonamientos económicos, que no en una interpretación jurídica de
las normas, no podría sentar Jurisprudencia.
3.º) La sentencia declara «su»
irretroactividad no la irretroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo. Tal
y como ha apreciado correctamente la SJM
núm. 1 Bilbao 19 de junio de 2013, el pronunciamiento de la irretroactividad
de la STS 9 de mayo de 2013 se refiere exclusivamente a «su» sentencia. Es
decir, no hay un pronunciamiento
sobre la irretroactividad de la nulidad de la cláusula suelo en general, sino
solamente sobre la irretroactividad de la sentencia, lo que no impide la
posibilidad de decidir en un juicio posterior y atendiendo a las circunstancias
concretas de cada caso, si debe aplicarse o no la excepción a la regla general
de la restitución de las prestaciones prevista en el art. 1303 CC.
4.º) La posible contravención de la
irretroactividad con el derecho comunitario. ¿Es conforme a derecho
comunitario un pronunciamiento sobre la irretroactividad de la nulidad de una
cláusula abusiva?. Sin embargo, la referida STJUE 14 de junio de 2012, en su
fundamentación jurídica hace unas apreciaciones que serían totalmente
predicables a la pretensión de irretroactividad de la nulidad de las cláusulas
suelo. En primer lugar, dispone que
la autonomía de los Estados miembros en lo que atañe al régimen jurídico
aplicable a las cláusulas abusivas tiene como límite infranqueable la
obligación de establecer que tales cláusulas «no vincularán al consumidor»
(apartado 62). En segundo lugar, señala que incumbe a los tribunales nacionales que examinan el carácter abusivo
de las cláusulas contractuales «deducir todas las consecuencias que, según el
derecho nacional, se derivan de ello» (apartado 63). Por último, se recuerda el efecto
disuasorio que la declaración de nulidad de la cláusula, con todas sus
consecuencias, ha de tener en la conducta de los profesionales
(apartado 69). De la misma manera que este efecto disuasorio se ve mitigado en
caso de reconocerse una facultad de moderación del contenido de la cláusula a
los tribunales nacionales, la
admisión de una nulidad sin efectos restitutorios contribuiría a eliminar este
efecto disuasorio, puesto que los profesionales habrían obtenido una ventaja
del empleo de las cláusulas abusivas, aún cuando éstas hubieran sido
declaradas nulas por sentencia judicial.”
martes, 27 de octubre de 2015
La cuestión de la Restitución
Si con
la STS 241/2013, y la posterior STS
4645/2014, los criterios y el esquema de análisis para la determinación como
nula de la cláusula suelo han quedado definidos (análisis de transparencia y la
conclusión sobre su incumplimiento para
poder proceder a la declaración como abusiva, y por consiguiente nula), no
sucede lo mismo con respecto a la acción de restitución. Puesto que, en
la primera de estas sentencias, se declara la irretroactividad (sin formar
parte del petitum); y en la segunda, tal y como recoge en su nota informativa:
“se ve imposibilitada de examinar las
consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula suelo a la hora de
declarar si las cantidades cobradas por el banco en aplicación de dicha
cláusula habrían de devolverse al consumidor ya que tal cuestión fue rechazada
en primera instancia y no fue recurrida en apelación por la parte perjudicada.”
No
podemos decir que ha quedado cerrado el debate sobre las cláusulas suelo, como ponen de
manifiesto las distintas resoluciones de los Juzgados de lo Mercantil y de
Audiencias Provinciales dictadas con posterioridad. Si bien, con
carácter general, han declarado la nulidad de la referida cláusula, al amparo de lo dispuesto en el artículo 9
LCGC, no existe unanimidad en cuanto a las consecuencias de dicha
declaración de nulidad, debatiéndose si procede, tras el dictado de la
resolución del Alto Tribunal la devolución de las cantidades abonadas de más
por los prestatarios por la aplicación de la cláusula suelo.
Especial
consideración merece la cuestión jurisprudencial al respecto, abordaremos la
compatibilidad de ambos pronunciamientos, en base a la acción ejercitada en
unos y otros casos.
Fundamentación normativa respecto a la restitución de las prestaciones
Vamos a analizar la normativa básica que
aplica sobre esta cuestión y que da origen, tras el pronunciamiento del Supremo
a una situación dual:
·
En lo referente al Código Civil, señalar el artículo 1.303 que
dice: “Declarada la nulidad de una
obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que
hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus
intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.” “Su finalidad no es otra que la de que las
personas afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial
anterior al acto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto o sin
causa de una de ellas a costa de la otra (STS de 23 de junio de 2008),
tratándose de una obligación “ex lege”, constituyendo una consecuencia
ineludible e implícita de la invalidez contractual, siendo de alcance, no sólo
a los contratos declarados nulos, sino también a las cláusulas contractuales
declaradas nulas cuando los contratos puedan subsistir sin aquéllas.
·
En cuanto a Derecho
Comunitario, hay que hacer mención a los pronunciamientos en ambos
sentidos. Por un lado, se propugna el informe de 27 de abril de la Comisión
sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo (“la decisión judicial por la que se
declara abusiva una cláusula determinada debe retrotraer sus efectos al momento
de la conclusión del contrato”), y la Sentencia del Tribunal de
Justicia Europeo de 21/03/2013 RWE Vertrieb AG, C-92/11, que concluye sin
embargo declarando la irretroactividad de “la
presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a
las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con
fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación
de esta sentencia.”
Situación Jurisprudencial actual
En
cuanto a la Jurisprudencia
actual, la STS 241/2013, tomando como punto de partida la STJE de 21/03/2013
señala el carácter irretroactivo del pronunciamiento de nulidad, considerando
la improcedencia de la restitución en favor de los clientes de las entidades
financieras demandadas. Ha de tenerse en consideración el hecho de que los
efectos de la acción colectiva de cesación se proyectan hacia el futuro, a
diferencia de lo que ocurre cuando se ejercita una acción individual de declaración
de nulidad.
Se basa
la decisión en la propia naturaleza de la acción de cesación interpuesta,
dirigida más bien a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en
la conducta y a prohibir su reiteración futura,
así como en razones de seguridad jurídica, no apreciando enriquecimiento
injusto de una parte a costa de la otra que fuera necesario conjurar, ni mala
fe (lo que permitiría según la misma STJUE de 21-3-2013 la limitación de la
retroactividad), pero sí riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden
público económico.
Se toma
en consideración que las cláusulas examinadas son lícitas, y la condena a cesar
en su uso y eliminarlas por abusivas no se basa en su ilicitud intrínseca de
sus efectos, sino en la falta de transparencia (que no deriva de su oscuridad
interna sino de la insuficiente información). Igualmente se atiende a que
obedecen a razones objetivas; a que no son inusuales, ni extravagantes; a que
no constaba que no se hubieran observado las exigencias reglamentarias de información
impuestas por la OM de 5/571994; y a que responden a una finalidad de mantener
un rendimiento mínimo de los activos, que permita a las entidades resarcirse de
los costes, calculándose para que no implicasen cambios significativos en las
cuotas iniciales a pagar tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento
de decidir sus comportamientos económicos.
lunes, 26 de octubre de 2015
miércoles, 21 de octubre de 2015
lunes, 19 de octubre de 2015
viernes, 16 de octubre de 2015
DETERMINACIÓN DEL CARÁCTER ABUSIVO Y EN CONSECUENCIA LA NULIDAD DERIVADA
Continuidad del contrato de préstamo tras la declaración de nulidad
En
consecuencia, la cláusula nula por abusiva no puede ser ni modificada ni
reparada, y se elimina del contrato, conservando el resto (artículo 83.2 del
citado Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios). Permaneciendo en vigor los contratos de préstamo hipotecario, si
bien eliminando la cláusula suelo, pasando a fijarse los intereses a partir de
la fórmula de tipo variable contenida en su contrato.
No plantea
duda alguna el mantenimiento de la eficacia del contrato, limitando la nulidad
a la de la cláusula TERCERA BIS en cuanto a la fijación de un suelo o límite
mínimo a la variabilidad del tipo nominal de interés (FJ XVI de la STS 241/2013).
Tras comprobar
que no se superan los controles de inclusión y transparencia, podemos concluir
que es abusiva, por la forma en que se hizo valer, y que debe declararse nula,
de acuerdo con lo establecido en el art 9 LCGC que determina que:
“1. La declaración judicial de no incorporación
al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser
instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la
nulidad contractual.
2. La sentencia estimatoria, obtenida en un
proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de
declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al
contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del
contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio
contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de
los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código
Civil.”
Consumidores pueden ser tanto las personas físicas como las jurídicas
La
determinación de la nulidad por falta de transparencia, aplica tanto a personas
físicas, que actúen como consumidores así como a personas jurídicas, cuyo
ámbito profesional no sea el financiero.
Señala la
Exposición de Motivos de la LCGC:
"Esto no quiere decir que en las condiciones
generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante.
Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual.
En este sentido, sólo cuando exista un
consumidor frente a un profesional es cuando opera plenamente la lista de
cláusulas contractuales abusivas recogidas en la ley, en concreto en la disp.
adicional 1ª Ley 26/1984 de 19 julio EDL 1984/8937, General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce. De conformidad con la
directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario
final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que
actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional."
En este sentido podemos citar la sentencia estimatoria de la nulidad
número 1311/14 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga.
miércoles, 14 de octubre de 2015
martes, 13 de octubre de 2015
viernes, 9 de octubre de 2015
DETERMINACIÓN DEL CARÁCTER ABUSIVO Y EN CONSECUENCIA LA NULIDAD DERIVADA 5ª
Control de Transparencia
La STS 464/2014 ha caracterizado el control de
transparencia sobre la base jurisprudencial anterior: “control
de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula
contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no
formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación
predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las
consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio
ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio
patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como
de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se
deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014
(núm. 86/2014 ).”
Vamos a introducir primeramente dos
consideraciones al respecto del fondo del asunto en cuestión:
·
Las cláusulas suelo, se
incluyen en los contratos de préstamo a interés variable, lo que acaba
transformándolos bajo ciertos supuestos de bajada del índice de referencia,
en contratos de préstamo a interés fijo. Cuestión esta que desvirtua
esencialmente el contrato ofertado por la entidad financiera. En muchas
ocasiones, ya los señalamos anteriormente, el mayor reclamo comercial fue
ofrecer un reducido diferencial sobre el EURIBOR, indicativo de lo económico
que resultaba el préstamo. Además normalmente la oferta se completaba
ofreciéndolo conjuntamente con una cláusula techo, a modo de contraprestación y
elemento de seguridad ante subidas.
·
El suelo se ofrece como aparente contraprestación de un techo, cuando nunca han alcanzado los
indicadores de referencia un nivel tan alto como el previsto de techo. Desde su
puesta en funcionamiento (enero de 1999) el EURIBOR no ha llegado a pasar del
5,393 % (julio de 2008). Como indica la
STS 241/2013, “lo elevado del suelo hacía
previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de
referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo
-recordemos que el BE indica que "estas cláusulas se calculaban para que
no implicasen cambios significativos en dichas cuotas"-, de forma que el
contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo
a interés fijo variable exclusivamente al alza".
Después
de hechas estas dos consideraciones, vamos a analizar los requerimientos de transparencia
fijados por la STS 241/2013, que habla de un conocimiento perfecto del alcance
e implicaciones de la misma.
En este
sentido señalar lo referido por PERTÍÑEZ VILCHES, F., que dice:
“El deber de transparencia exigible en
relación a estas cláusulas se fija en
un umbral muy alto, puesto que no basta para que la misma sea lícita el
cumplimiento de los requisitos de incorporación de los arts. 5 y 7 Ley 7/1998,
de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante LCGC)
(puesta a disposición de las condiciones generales, redactadas con claridad,
concreción y sencillez), ni de los exiguos requisitos formales exigidos por la
anterior normativa de transparencia bancaria (Orden de 5 de mayo de 1994, sobre
transparencia de las condiciones financieras de los contratos de préstamo
hipotecario). Al contrario, la sentencia implica un salto cualitativo muy
importante en el modo de entender el deber de información en la contratación
bancaria, pues —tal y como confirma también el Auto aclaratorio de 3 de junio
de 2013— se exige que el cliente
antes de la celebración del contrato tuviera un perfecto conocimiento de la
cláusula suelo, de su trascendencia y de la incidencia que sobre el coste real
del crédito podía tener durante la relación crediticia, para que
pudiera conocer con sencillez la carga económica que realmente supone para él
el crédito y, por lo tanto, adoptase su decisión de contratar con pleno
conocimiento de causa.”
La STS 241/2103
recoge en su apartado 225 del FJ XIII los elementos indicativos de que no estamos
ante cláusulas transparentes, estos son:
-“Falta información suficientemente
clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del
contrato.
-Se insertan de forma conjunta con las
cláusulas techo en aparente contraprestación.
-No existen simulaciones de escenarios
diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible de
tipo de interés en el momento de contratar.
-No existe información clara y
comprensible sobre el coste comparativo de asegurar la variación del tipo de
interés en relación con la evolución posible del índice para el que pudiera
contratarse la cobertura, con otras modalidades de préstamo o la advertencia de
que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
-Ubicación entre una abrumadora cantidad
de datos que enmascaran y diluyen la atención del consumidor.
-Se crea la apariencia de un contrato de
préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice
de referencia repercutirán en una disminución del precio (cuando el índice de
referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio
plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, siendo irrelevante que el
consumidor se haya podido ver beneficiado durante un tiempo de las bajadas del
índice de referencia –Auto de aclaración del TS de 3-6-2013).”
En
definitiva, la STS 241/2013 está asumiendo que la obligación de transparencia
en las condiciones generales tiene un contenido dinámico que no se agota en el
mero cumplimiento de los requisitos de relación
a los elementos esenciales, requiere un plus de información que permita que el
consumidor pueda adoptar su decisión con pleno conocimiento de causa, lo que
proscribe una defraudación de la carga económica del contrato (recordemos la
realidad económico-financiera subyacente que hemos desarrollado en los
capítulos anteriores), tal y como la había percibido, mediante la inclusión de
una condición general, que aun superando los requisitos de incorporación, pasó
inadvertida al consumidor.
La STS
464/2014 abunda en la cuestión formal, que deja realmente mucho que desear
respecto al modo en que se recoge la información de la referida cláusula y
expresa una realidad que se produce en todos las escrituras de préstamo hipotecario
analizadas hasta la fecha. La información no se destaca y privilegia en la
redacción de un modo acorde a su importancia. Dice así la STS 464/2014 en su FJ 9: “En
efecto, fuera del debate acerca de si la denominada cláusula suelo (sujeción a
un interés mínimo) desnaturaliza o no el concepto de interés variable, lo
cierto es que, a los efectos del principio de transparencia real, constituye un elemento significativo en
la modulación o formulación básica de la oferta de este tipo de contratos, que
debe ser objeto de un realce específico y diferenciable (…) ni tampoco resulta destacado y
diferenciado, específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada,
ni en el contexto de las escrituras públicas de los préstamos
hipotecarios, objeto de estudio, en donde su referencia se realiza sin resalte o
especificidad alguna, dentro de una cláusula más amplia y extensa rubricada,
significativamente, en atención a la regulación del "interés
variable" del préstamo.”
Una vez
se revisen los documentos contractuales del préstamo y se compruebe que no
cumple con el control de transparencia, conforme se ha examinado, se abre la
posibilidad de efectuar un control de abusividad de la cláusula.
De
acuerdo con lo que prescribe el artículo 8 LCGC las condiciones generales que
contradigan cualquier norma imperativa o prohibitiva son nulas de pleno derecho
salvo que se establezca un efecto distinto para el caso de contravención,
siendo en particular nulas las que sean abusivas en contrato celebrado con
consumidor.
Esta
abusividad se concreta (art 3.1 Directiva 93/13/CEE y 82.1 TRLGCU) en que
contradiciendo las exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante
de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato en
perjuicio del consumidor, en un control abstracto que atiende a las circunstancias
concurrentes en la fecha de suscripción del contrato y las previsibles por un
empresario diligente a corto/medio plazo.
Este desequilibrio
no ha de entenderse en términos económicos, sino en el sentido de real reparto
de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto. Si bien el futuro es
imprevisible, si tenemos probada la expectativa con que trabajaban los
analistas de las entidades, y además tal y como opera la cláusula suelo, los
riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia dan cobertura
exclusivamente a la entidad crediticia y frustran las expectativas del
consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del
tipo de interés pactado como variable. La entidad financiera se apropia
atípicamente del beneficio generado por el riesgo asumido por la otra parte.
El contrato queda configurado como variable únicamente al alza.
Como
cierre de estas consideraciones introducir la consideración recogida en la STS
464/2014 y su Fundamento Jurídico 2º-8. Alcance, que además de integrar las
consideraciones sobre la cláusula suelo con los pronunciamientos previos
respecto a la transparencia, también conecta con la jurisprudencia comunitaria
y en este sentido dice:
“FJ 2º-8. Alcance. Conforme al anterior
fundamento, debe concluirse que el
control de transparencia, como parte integrante del control general de
abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero
criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia
gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o
sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno
de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de
criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda
evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que
principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada.
Este es el alcance que, en plena armonía con la doctrina jurisprudencial
expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, de 30 de abril de 2014, C-26/13, declarando, entre otros
extremos, que: "El artículo 4,
apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de
que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto
principal, la exigencia de que una
cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de
entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y
comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el
contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del
mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la
cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por
otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese
consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las
consecuencias económicas derivadas a su cargo".
Además
de lo referido anteriormente, es muy interesante el enfoque adicional que
entre otros presenta PERTÍÑEZ VILCHES, F., que estima que no se ha acertado
por parte del Alto Tribunal a la hora de ubicar el fundamento normativo del
doble filtro en el artículo 80 TRLGDCU, toda vez que este precepto alude a los
requisitos de inclusión documental, ya recogidos en el artículo 5 LCGC, y su
ámbito de aplicación es el de todas las cláusulas no negociadas individualmente
en contratos con consumidores, incluyendo tanto aquellas que se refieren al
objeto principal del contrato, como el resto de cláusulas (de contenido
normativo), entendiendo que hubiera sido más adecuado indicar que el apoyo
legal de dicho control reforzado de transparencia viene constituido por el artículo 60 TRLGDCU, del que se
desprende un deber general de
informar antes de la celebración del contrato sobre el precio total del
producto o servicio y sobre las características esenciales de los bienes o
servicios objeto del mismo, o incluso por el artículo 7.1 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia
Desleal (LCD), sobre "omisiones engañosas", conforme al
cual "1. Se considera desleal la omisión u ocultación de la información
necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa
a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Es también
desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua,
no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito
comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto".
Por una
u otra vía, la consecuencia jurídica
de que la cláusula suelo no sea transparente en los casos analizados es que la
misma será abusiva, por contraria a la buena fe (artículo 82 TRLGDCU), al no haber ofrecido al consumidor la
información necesaria para que el mismo pueda contratar con pleno conocimiento
de causa.
jueves, 8 de octubre de 2015
DETERMINACIÓN DEL CARÁCTER ABUSIVO Y EN CONSECUENCIA LA NULIDAD DERIVADA 4º
Control de Incoporación de la Cláusula Suelo
El
referido control de incorporación tiene su expresión directa sectorial en el
contenido de la Orden Ministerial de
5/5/1994, relativa a la regulación
sectorial del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores,
que obliga a la incorporación de las cláusulas de determinación de los
intereses y su oscilación en función de las variaciones del EURIBOR en los
contratos de préstamo.
Concretamente
en su artículo 7.2, sobre la intervención de notario, dice: “en el caso de préstamo a tipo de interés
variable, debe advertir expresamente al prestatario cuando se dé alguna
de las siguientes circunstancias: b) Que el tipo de interés aplicable
durante el período inicial sea inferior al que resultaría teóricamente de
aplicar en dicho período inicial el tipo de interés variable pactado para
períodos posteriores. c) Que se
hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés. En
particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el
notario consignará expresamente en la escritura esa circunstancia, advirtiendo
de ello a ambas partes.”
Respecto
de la intervención del fedatario público, en sí misma considerada, no acredita
una información adecuada y relevante en los términos que exige la STS 241/2013,
respecto de la carga jurídica y económica del contrato, el reparto de riesgos y
la verdadera naturaleza como préstamo a interés no variable, además de que no
resulta del contenido de la propia escritura pública la información que
respecto de los mínimos de la cuota y tipo.
En las
dos sentencias del Supremo (241/2013
y 464/2014) se viene a reconocer la
labor realizada por los Notarios en el control previo de la abusividad de las
cláusulas contractuales, si bien asumen que “el juicio de transparencia es un juicio
judicial”.
No por
esto, debemos otorgar a esta intervención notarial virtualidad “per se” para
superar el control de transparencia al que más adelante aludiremos,
considerando que hubiera servido para informar adecuadamente del reparto de
riesgos, la carga jurídica y la verdadera naturaleza del préstamo (a interés
mínimo fijo y no variable), teniendo en cuenta por un lado, que esta
información se habría dado de palabra y en el mismo momento de la firma de la
escritura (acto prácticamente formal en un momento en que la voluntad de
contratar ya se ha conformado).
A estas
regulaciones sectoriales, se suman las propias de cualquier contrato de este
tipo según establece la LCGC. En este sentido y sobre este control de
incorporación, el Tribunal Supremo en
su STS 241/2013, comienza por examinar si la cláusula en cuestión
supera los requisitos de incorporación (documental), para concluir que: “aunque
se cumplan los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato
(aceptación por el adherente, claridad, complitud, legibilidad y que se
facilite un ejemplar al adherente (artículos 5 y 7 LCGC), con ello no acaba el
análisis, pues, si bien la cláusula puede haber superado el control de
inclusión documental (en el sentido de transparencia formal), cuando la
misma contribuye a definir el objeto principal del contrato, puede no ser
válida porque se considere que no es transparente.”
lunes, 5 de octubre de 2015
Muchas pequeñas y medianas empresas soportan comisiones bancarias irregulares...
Muchas pequeñas y medianas empresas soportan
comisiones bancarias irregulares: Abalon Abogados les anima a reclamar su
reintegro y la Audiencia Provincial nos da razón. El plazo para reclamar es de
15 años.
Una práctica generalizada de estos tiempos es que los bancos cobren
comisiones de devolución al año. Esto es irregular. Que un banco cobre sus
servicios, tales como enviarte información de tus movimientos o realizar una
transferencia, es normal, puesto que es un servicio real, tangible. Cuando
firmas una operación de descuento con tu banco (cobros de pagarés, facturas o
cualquier otro efecto en pago con vencimiento a una fecha determinada) para disponer
de ese dinero antes de la fecha de vencimiento se establecen unas comisiones
que se cobran por adelantado. En la circunstancia de que el pago resulte
devuelto, la práctica habitual es que el banco cobre comisiones de devolución.
Esto es una comisión que se considera abusiva, puesto que ni está plasmada en
el contrato firmado, ni es un servicio real dado por el banco pues no
interviene en tal situación. En Abalon Abogados te ayudamos en la recuperación
de estas comisiones abusivas de los bancos.
Contacta con nosotros, la 1ª consulta es gratuita. info@abalonabogados.es. 951.088.999. www.abalonabogados.es
viernes, 2 de octubre de 2015
DETERMINACIÓN DEL CARÁCTER ABUSIVO Y EN CONSECUENCIA LA NULIDAD DERIVADA 3ª
Posturas de los Tribunales y Juzgados
La postura de los Juzgados y Tribunales ha
sido ambivalente, como también ha sucedido en lo referente a la cuestión
jurisdiccional, en este sentido tenemos pronunciamientos favorables y
desfavorables a la consideración de la cláusula suelo como cláusula abusiva
y por lo tanto nula. Si bien tras las sentencia 241/2013 del Pleno de la
Sala Primera del Tribunal Supremo ya se dispone de una referencia
jurisprudencial que sirve de criterio, más aún tras la sentencia 464/2014
también del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo.
Dos posturas antes de la primera resolución
del Tribunal Supremo:
·
La mayoritaria, que considera
que la cláusula suelo es nula, en tanto que condición general de la
contratación de carácter abusivo, por lo que condenaban a la entidad a eliminar
la cláusula del contrato y a devolver al prestatario las cantidades cobradas de
más por aplicación de dicha cláusula, entendiendo que la cláusula en
cuestión no afecta a un elemento esencial del contrato (por ejemplo las sentencias
del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Sevilla de 30 de septiembre de 2010 EDJ
2010/205467 y del Juzgado de lo Mercantil de León de 11 de marzo de 2011 EDJ
2011/13672).
·
Y la minoritaria, que
considera que este tipo de cláusula no beneficia exclusivamente a la entidad
financiera y, por tanto, considera que no es nula por abusiva (por ejemplo
la sentencia del Juzgado de lo Mercantil Número 9 de Madrid de 12 de septiembre
de 2011 EDJ 2011/269246).
Hasta la STS
241/2013, gran parte de la discusión giraba en torno al carácter esencial o
no en el contrato de la cláusula suelo. Ello se debía a que conforme al ya
comentado en el párrafo final del punto 1 de este capítulo, el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, “la
apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la
definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre
precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de
proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se
redacten de manera clara y comprensible”, sin perjuicio de que (artículo 8) el
Estado miembro, adopte o mantenga en el ámbito regulado por la presente
Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con
el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección.
Así, de
considerar que la cláusula define el objeto principal del contrato, no cabría
controlar su carácter abusivo. El TS concluye que la cláusulas suelo forman
parte imprescindible del precio y por tanto definen el objeto principal del contrato.
De este modo, no cabe un control de material del equilibrio del pacto, pero
sí un doble control de transparencia que el propio artículo 4.2 posibilita.
Este
razonamiento del Tribunal Supremo, sienta claramente la consideración de la
cláusula como definidora del objeto del contrato, y excluye el control de
contenido, remitiendo a un control de incorporación y de transparencia.
En este
sentido, esquematizando el planteamiento del Tribunal Supremo, podemos
distinguir un doble filtro:
·
Control de incorporación. Establecido por los requisitos de
transparencia propios de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y que
es insuficiente para el control de abusividad de una cláusula no negociada
individualmente.
·
Control de transparencia. Propio de los contratos de consumo y
derivado del TRLGCU para las cláusulas no negociadas, que incluye el control de
comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.
Como dice el Catedrático
de Derecho Civil de la Universidad de La Rioja, D. Sergio Cámara Lapuente, en
su artículo para el Centro de Estudios de Consumo: "la STS (241/2013) viene a entender que existe un primer control de
transparencia documental para todas las condiciones generales que, superado,
permite su incorporación y un segundo control de transparencia reforzado o
específico para los elementos esenciales del contrato, que ha de permitir al
consumidor poder conocer con sencillez tanto la "carga económica" del
contrato como la "carga jurídica" en el sentido de definición clara
de la distribución de riesgos derivados de él; de no superarse este segundo
control, la cláusula puede ser declarada abusiva".
Para concluir
en este punto, señalar que la postura Jurisprudencial es la de no
considerarla “per se” una cláusula abusiva, como cláusula esencial del
contrato no se puede entrar en consideraciones materiales, se debe analizar
desde la perspectiva del consumidor, estudiando si en su inclusión en el
contrato de préstamo se han seguido los controles de incorporación y transparencia
en la información, sobre su contenido y resultado. En caso de no quedar acreditado
el cumplimiento de estos filtros por parte de las entidades financieras, las cláusulas
suelo se consideran abusivas y se deben declarar nulas.
Valoración de la cláusula suelo como Condición
General de la Contratación.
Los requisitos
que determinan que la cláusula suelo tenga la naturaleza de las condiciones
generales de la contratación, ha sido objeto de una extensa fundamentación
técnica en la STS 241/2013. En concreto en los Fundamentos de Derecho Séptimo y
Octavo, se resaltan las siguientes consideraciones el respecto de los requisitos
para ser una CGC:
“-Parágrafo 144; a) El hecho de que se
refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no
es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición
general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido
para su inclusión en el mismo.
b) El conocimiento de una cláusula -sea
o no condición general o condición particular- es un requisito previo al
consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en
otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias - singularmente para
el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.
c) No excluye la naturaleza de condición
general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de
información exigidos por la regulación sectorial".
"-Parágrafo 165; a) la prestación del
consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por
el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su
contenido, de tal forma que, se adhiere y consiente contratar con dicha
cláusula o debe renunciar a contratar.
b) No puede equipararse la negociación con
la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato
sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de
ellas procedan del mismo empresario.
c) Tampoco equivale a negociación individual
susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente,
la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de
distintos empresarios.
d) La carga de la prueba de que una cláusula
prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de
contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae
sobre el empresario".
jueves, 1 de octubre de 2015
DETERMINACIÓN DEL CARÁCTER ABUSIVO Y EN CONSECUENCIA LA NULIDAD DERIVADA 2ª
Consideraciones más relevantes de la Ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC)
El art. 1.1 de
la Ley 7/1998 (LCGC), define las condiciones generales de la contratación
diciendo:
"Son condiciones generales de la contratación
las cláusulas predispuestas cuya
incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con
independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa,
de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una
pluralidad de contratos".
Señala la
Exposición de Motivos de la LCGC:
"Una
cláusula es condición general
cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos
exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que, en contra de
las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un
desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y
puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede
darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus
cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.
Las condiciones generales de la contratación se
pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con
los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales
formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de
contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se
redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata
con un consumidor, que no sean abusivas.
El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede
darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un
contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir,
siempre que no ha existido negociación individual."
El art. 8 de
la LCGC sanciona como nulas a las condiciones generales que sean abusivas. “Nulidad.
1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que
contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier
otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto
distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el
contrato se haya celebrado con un consumidor…”.
A los efectos
de conocer las consecuencias de la determinación de la cláusula como nula,
debemos referir el artículo 10 LCGC, que dice: “Efectos. 1. La no incorporación al contrato de las
cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las
mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir
sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia.
2. La parte del contrato afectada por la no incorporación o por la
nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código
Civil y disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo.
La parte del contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se
integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1258 Código Civil.”
Consideraciones más relevantes del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGCU)
La regulación
de la LGCC se completa con lo dispuesto en Real Decreto Legislativo 1/2007 de
16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGCU). En
este sentido vamos a aproximar la cuestión refiriendo dos de sus artículos.
El art. 80
TRLGCU. “Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente.
1. En los contratos con consumidores y usuarios
que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que
promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas
dependientes, aquéllas deberán
cumplir los siguientes requisitos:
a) Concreción, claridad y sencillez en la
redacción, con posibilidad de
comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se
faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que,
en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.
b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que
permita al consumidor y usuario el conocimiento
previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. (…)
c) Buena
fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes,
lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.
2. Cuando
se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una
cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor.”
En relación
con lo preceptuado en este artículo, señalar lo indicado respecto a “con
posibilidad de comprensión directa” y “conocimiento previo a la
celebración del contrato”; exigencias que son recogidas por el Banco de España en las últimas consideraciones de
su servicio de reclamaciones. Recordemos exigía la inclusión en la
información de las hipotecas con este tipo de cláusulas, de la indicación expresa en términos de cuota
mensual resultante (de modo que no le hiciera falta al usuario proceder
a un cálculo del impacto), de las cuotas máximas y mínimas que
pudieran resultar de la aplicación de las cláusulas suelo y techo.
Asimismo, resaltar
por su importancia en cuanto a la resolución de controversias entre las partes
el principio interpretativo de la norma en favor del consumidor.
Junto a esta
última consideración, señalar también lo recogido en el artículo 82.2 que dice:
“El empresario que afirme que una
determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la
prueba.” Este punto, junto al anterior veremos que tiene gran
importancia al respecto de acreditación de las obligaciones de información por
parte de las entidades financieras, podemos decir que se invierte la carga
de la prueba del deber de información. Así ya lo indicamos, respecto a los
informes de Banco de España, que trasladaban a las entidades financieras en sus
expedientes de reclamación, la obligación de acreditar fehacientemente su deber
de información previa a los usuarios.
En el art. 82
TRLGCU encontramos la definición y
características definitorias de una cláusula abusiva:
"Concepto de cláusulas abusivas.
1. Se considerarán cláusulas abusivas todas
aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas
prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la
buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio
importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del
contrato.
2. El hecho de que ciertos elementos de una
cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no
excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del
contrato.
(…)
4. No obstante lo previsto en los apartados
precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo
dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive:
a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario,
b) limiten los derechos del consumidor y
usuario,
c) determinen la falta de reciprocidad en el
contrato,
d) impongan al consumidor y usuario garantías
desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,
e) resulten desproporcionadas en relación con
el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o
f) contravengan las reglas sobre competencia y
derecho aplicable.”
Expuesto todo
lo anterior vamos a pasar a exponer la postura de los tribunales al respecto de
la aplicación de la normativa relacionada anteriormente.
Por último,
referirnos a la importante cuestión de la no limitación temporal del ejercicio
de la acción de cesación, tal y como dice el artículo 56. “Imprescriptibilidad de las acciones de cesación. Las acciones de
cesación previstas en este título son imprescriptibles, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 19, apartado 2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre
condiciones generales de la contratación en relación con las condiciones
generales inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.”
miércoles, 30 de septiembre de 2015
DETERMINACIÓN DEL CARÁCTER ABUSIVO Y EN CONSECUENCIA LA NULIDAD DERIVADA
Vamos a
entrar en el análisis jurídico detallado de la cláusula. Atenderemos a su
consideración como condición general de la contratación, a los deberes de
información entre las partes, analizaremos los controles al respecto de la incorporación
de la misma en los contratos y finalmente, su consideración como abusiva y por
consiguiente, la procedencia de su nulidad.
Normativa Comunitaria directamente relacionada
Es un ámbito
normativo de especial importancia, por regular situaciones crecientemente
globales y de gran trascendencia económico-social dentro de la Unión. Motivo
por el que hay abundante y detallada normativa comunitaria al respecto
de la materia, debemos referirnos a la siguiente:
- Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
- Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, que modifica a la anterior y también a la Directiva 1999/44/CE y que deroga la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.
En este
sentido, vamos a destacar las consideraciones respecto a las características
que determinan la consideración como abusiva de una cláusula y la carga de la prueba
de la negociación individual de la misma al que la incluye.
Se recoge en el
art. 3 de la Directiva 93/13/CEE que define las cláusulas abusivas en los
siguientes términos:
"1. Las cláusulas contractuales que no
se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si pese
a las exigencias de la buena fe causan, en detrimento del consumidor, un
desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se
derivan del contrato.
2. Se considerará que una cláusula no se ha
negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el
consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el
caso de los contratos de adhesión.
El hecho de que ciertos elementos de una
cláusula o que una cláusula aislada se haya negociado individualmente no
excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la
apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un
contrato de adhesión.
El profesional que afirme
que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la
carga de la prueba.
1.
El Anexo de la presente Directiva
contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser
declaradas abusivas."
Elemento de
gran importancia al respecto de la cuestión de nulidad que nos ocupa, es el
pronunciamiento no traspuesto a nuestra normativa recogido en artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE que
dice: “La apreciación del carácter
abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la
adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los
servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre
que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.”
La no
trasposición a nuestro Derecho, no podemos interpretarla como la posibilidad
de establecer un control judicial del contenido material esencial del contrato
de préstamo. En el caso que nos
ocupa, hablamos de precio, que es un elemento esencial, sobre el que sólo cabe por lo tanto un control de
transparencia en la contratación, tal y como apunta el referido
artículo en su parte final.
martes, 29 de septiembre de 2015
lunes, 28 de septiembre de 2015
Leyes Protectoras de los Consumidores y Usuarios
Con lo
expuesto anteriormente, hemos pretendido explicar la necesidad de una mayor regulación
normativa en el ámbito de la contratación cuando estamos ante situaciones de
asimetría entre las partes, entendiendo que esta actuación no es una
intromisión que desvirtúa el Principio de Autonomía de Pacto, sino todo lo
contrario: es un elemento garante de este principio, manifestación de la
necesidad de “refuerzo” de una de las partes (el Consumidor o Usuario) que no
puede afrontar el acuerdo en igualdad de condiciones.
En esta
línea, debemos tener especial consideración por su importancia la siguiente
normativa:
- Ley general de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984, con sucesivas modificaciones, finalmente refundida en la Ley 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGCU) y modificada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo.
- Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC) que incorpora la Directiva 93/13/CEE.
- Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios.
Estas leyes
regulan la contratación en estas situaciones y enuncian las cláusulas abusivas
que serán consideradas nulas de pleno derecho y, cómo no, puestas en los
contratos.
En un
sentido que más adelante en el trabajo veremos su importancia, la Disposición
adicional primera Cláusulas abusivas
de la Ley 7/1998 LCGC dice
(entre otras): “20. Las declaraciones de
recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión
del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de
tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato…. 24. Los incrementos
de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos,
recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones
adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso
expresados con la debida claridad o separación”.
Otra
cuestión de la que más adelante se revelará su importancia es la consideración
del atributo o la condición de Consumidor o Usuario como no exclusivo de la
persona física. También las personas jurídicas (o las físicas en el ámbito
de su actividad profesional) pueden ser consideradas como Consumidores o
Usuarios. En este sentido debemos atender a la Ley 7/1998 LCGC que dice en su “Artículo
2. Ámbito subjetivo lo siguiente:
1. La presente Ley será de aplicación a los
contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional
-predisponente- y cualquier persona física o jurídica –adherente-.
2. A los efectos de esta Ley se entiende por
profesional a toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su
actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada.
3. El adherente podrá ser también un
profesional sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad.”
Esto
significa que la persona jurídica, fuera de lo que es el ámbito de su actividad
de negocio, está dentro del ámbito subjetivo de la Ley 7/1998 y merece las
protecciones que brinda. En el caso de nuestro estudio, supone que las empresas
no dedicadas al negocio bancario en sus operaciones de financiación y sus
contratos se comportan como Consumidores y Usuarios. Es una cuestión discutida
y sujeta a diferente consideración en los Juzgados y Tribunales, la especial
relación entre empresas promotoras inmobiliarias y bancos en la negociación de
sus productos de financiación.
A mayor
abundamiento de estas consideraciones, vamos a citar la reflexión que introduce
la STS 464/2014 respecto de la especial
realidad jurídica de este tipo de contratos. En concreto en su Fundamento
Jurídico 2º-5 dice: “Su calificación como
propio y diferenciado modo de la
contratación. En atención al contexto descrito conviene resaltar la
perspectiva conceptual y metodológica de la doctrina jurisprudencial de esta
Sala que ha partido, ab initio, de la realidad de este fenómeno para señalar
que la contratación bajo condiciones
generales, por su naturaleza y función, tiene una marcada finalidad de
configurar su ámbito contractual y, con ello, de incidir en un importante
sector del tráfico patrimonial, de forma que conceptualmente debe precisarse
que dicha práctica negocial constituye un auténtico modo de contratar
claramente diferenciado del paradigma del contrato por negociación regulado por
nuestro Código Civil, con un régimen y presupuesto causal propio y específico
que hace descansar su eficacia última, no tanto en la estructura negocial del
consentimiento del adherente, como en el cumplimiento por el predisponente de
unos especiales deberes de configuración contractual en orden al equilibrio
prestacional y a la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta, en
sí misma considerada.”
miércoles, 23 de septiembre de 2015
martes, 22 de septiembre de 2015
¿Qué es el Contrato?
1. El Contrato: concepto y funciones
El
contrato, como
manifestación del acuerdo voluntario entre las partes de obligarse, junto
con el derecho de propiedad son dos elementos centrales del Derecho Privado.
El
contrato y la normativa relacionada al mismo sostienen y permiten el
desarrollo del orden económico que conocemos. El contrato es el elemento
conductor del intercambio organizado, pautado y predecible de bienes y
servicios, asimismo proporciona la tan necesaria seguridad jurídica en el
tráfico económico.
No
disponemos en nuestro Código Civil de una auténtica definición de contrato. El
art. 1.254 del CC dice: “el contrato
existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de
otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”. Atiende más al
momento de su nacimiento, sin señalar contenidos específicos del mismo, salvo
la idea de consentimiento de las partes en obligarse a un dar o un hacer (o un no
hacer). Está definición constituye más bien una declaración de la libertad
individual en el campo material y la expresión del acuerdo libre de voluntades.
2. El Principio de Autonomía de la Voluntad Privada. Evolución y Limitaciones
La idea
del contrato como expresión del acuerdo libre de voluntades de las personas y
como medio de instrumentar y ordenar los intercambios económicos es uno de los pilares
centrales de la economía liberal. Éste es uno de los Principios Básicos del
Derecho Español, si bien no tiene una expresión Constitucional directa y
expresa, se encuentra inspirando muchos de sus artículos.
Este
principio viene a expresar la
libertad individual de cada uno de nosotros para aplicarnos nuestra propia ley,
eligiendo entre opciones distintas y alcanzando libremente acuerdos generadores
de derechos y obligaciones.
El Principio
de Autonomía de la Voluntad Privada debe entenderse como principio inspirador
principal y de control de las normas reguladoras de los contratos. Lo cual
no debe entenderse como un elemento que vete la intervención legislativa del
Estado en este ámbito: no se trata de un total dejar hacer a las partes, sino
como un modo de asegurar la igualdad en la asunción de las obligaciones
entre las partes. Este objetivo
de asegurar la libre asunción de obligaciones entre las partes contratantes marcará
la creciente intervención del Estado en la regulación normativa de los
contratos.
La
libertad contractual está en un proceso de revisión, progresivamente estamos
asistiendo a la reducción del ámbito de aplicación del contrato; a título de
ejemplo, señalar que están fuera de este marco de libertad de las partes el
Derecho Público, el Derecho de Familia y las relaciones de trabajo entre otros.
Paulatinamente, el desarrollo del Estado
Social de Derecho extiende el Derecho necesario a los contratos privados,
estableciendo límites a la libertad total de contratación mediante normas que
afectan a la capacidad, contenidos y materias lícitas, contenidos formales,
etc. Todo esto con el ánimo de garantizar que en la utilización de los
contratos entre las partes, se
garantice la justicia y la buena fe del acto. No se trata de limitar
las libertades privadas en este ámbito sino, más bien, de asegurar que el
pacto que contiene todo contrato, se alcanza de una forma libre y en
condiciones de igualdad ya que, si esto último no se da, estamos ante la falta
de uno de los requisitos constitutivos y de validez del contrato.
Estas limitaciones a la contratación tienen
en el Código Civil abundantes manifestaciones (artículos 1.255, 1.102, 1.116,
1.275 y 1.459), si bien es en la legislación más reciente donde alcanzan mayor
profusión, sobre todo en los ámbitos del Derecho social (trabajo, vivienda,
bienes y servicios básicos principalmente).
El Principio de Autonomía de la Voluntad ha
sufrido restricciones como consecuencia del desequilibrio de poder entre las
partes contratantes,
debido al creciente desarrollo de las empresas, especialmente las proveedoras
de muchos de los servicios básicos (agua, energía, financiación, seguros,
etc.). Este tipo de servicios se caracterizan por la asimetría de capacidad
de las partes contratantes y en el número reducido de oferentes frente al de
demandantes. En este contexto se desarrollaron y acabaron imponiéndose
los llamados contratos en masa, de adhesión o tipo; en los que la
libertad de negociación de las condiciones y de pacto se limitan notablemente,
quedando prácticamente en manos de una de las partes; rompiéndose el
principio inspirador del libre pacto que partía de una situación de equilibrio de
fuerza entre las partes y que garantizaba la correspondencia de obligaciones y
derechos entre las partes. Esto provoca que a una de las partes no le queda más
libertad que la de decidir entre contratar o no contratar, a modo de cláusula
que se ha venido a denominar como cláusula
“take it or leave it”.
Es de esta situación de desequilibrio, de donde nace
la necesidad de que el Estado de Derecho intervenga, proteja mediante el
desarrollo de normas que preserven el equilibrio entre las partes contratantes y
establezca unas limitaciones apareciendo así los conceptos de consumidores y usuarios.
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