Formulada demanda de divorcio por el esposo, las sentencias de instancia acordaron, entre otras medidas, atribuir a la esposa la guarda y custodia de la hija del matrimonio y el uso de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.
La esposa interpuso recurso de casación por considerar que la sentencia recurrida vulneraba lo establecido en el art. 96 CC (LA LEY 1/1889). El Tribunal Supremo lo desestima.
La Sala reconoce el carácter taxativo del citado artículo cuando establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, y recuerda que conforme a la doctrina jurisprudencial esta regla no permite interpretaciones temporales limitadoras mientras los hijos sean menores, pues el principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación (art. 142 CC (LA LEY 1/1889)).
Sin embargo, sigue diciendo, esa misma doctrina jurisprudencial ha reiterado que uno de los factores que eliminan el rigor de la norma es el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación.
Este es el caso de autos. El domicilio en el que convive la menor no constituye la residencia habitual de la unidad familiar puesto que, aunque por determinación expresa de ambos cónyuges el domicilio familiar se fijó en Sevilla, ninguno de ellos convive habitualmente en ella por razones de trabajo, y la medida adoptada no solo no priva a la menor de su derecho a una vivienda, que tiene la de cualquiera de sus padres, y provisionalmente la de Sevilla, sino que, de no mantenerse, impediría la disposición de un patrimonio común, afectando necesariamente a la liquidación del haber conyugal y consiguiente reparto entre ambos cónyuges, con evidente beneficio de la menor que puede mejorar sus necesidades alimenticias.
Por tanto, concluye la sentencia, aunque es cierto que la atribución del uso a la hija y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de la menor, no es posible atribuir en calidad de domicilio familiar un inmueble que no sirve a estos fines, más allá del tiempo que se necesita para liquidar la sociedad de gananciales existente entre ambos cónyuges.
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