El Juzgado de Primera Instancia dicto sentencia de divorcio de los litigantes en la que atribuyó a la esposa la guarda y custodia del hijo común, menor de edad, asignando a este el uso del domicilio familiar. En el momento de dictarse la sentencia de apelación, el hijo había alcanzado la mayoría de edad, y había establecido de manera voluntaria su domicilio con el padre, con el que pasó a convivir. En atención a ello, la Audiencia Provincial mantuvo la asignación del uso de la vivienda familiar en favor de hijo pero ahora en compañía del padre en lugar de la madre.
Esta formula recurso de casación por interés casacional contra la sentencia de apelación por oposición a la doctrina legal sentada en la sentencia del Pleno de 5 de septiembre de 2011, conforme a la cual "la atribución del uso de la vivienda en caso de existir hijos mayores de edad ha de hacerse a tenor del art. 96.3 CC (LA LEY 1/1889), que permite adjudicarlo al cónyuge por el tiempo que prudencialmente se fije, cuando las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".
El Tribunal Supremo estima el recurso de casación y casa la sentencia recurrida en el particular relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar, que adjudica a la esposa hasta que tenga lugar la liquidación del régimen económico matrimonial, o antes si se procede a su venta.
La Sala considera que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el art. 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignado inicialmente en atención a la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas. Como expresa la sentencia citada "ningún alimentista mayor de edad (...) tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir".
La aplicación de esta doctrina al caso de autos lleva al Tribunal a estimar el recurso de casación, pues la decisión del hijo mayor de convivir con el padre no debió considerarse factor determinante a la hora de privar a la esposa de su derecho a usar el domicilio familiar, como venía haciéndolo hasta ese momento, una vez acreditado que las circunstancias en ella concurrentes lo hacían aconsejable por ser su interés el más necesitado de protección, no solo porque ya estaba en la casa sino porque carece de sentido que quien salió de la misma vuelva para ocuparla en un tiempo tasado, y que quien estaba salga por la decisión del hijo de trasladarse a vivir con su padre, cuando no está enfrentado a su madre con la que de hecho ha venido conviviendo hasta que decidió residir en la vivienda de su padre.
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